无论是在学校还是在社会中，大家一定都接触过论文吧，论文是讨论某种问题或研究某种问题的文章。怎么写论文才能避免踩雷呢？旧书不厌百回读，熟读精思子自知，下面是人美心善的小编为大伙儿找到的14篇法律方法论文，欢迎参考，希望对大家有一些参考价值。
关键词：信用/信用权/信用法律体系/失信惩罚
众所周知，一个运行良好的市场秩序一定存在着某种道德支撑，法学界乃至经济学界不约而同地认为，信誉或者信用，是市场经济最重要的道德基础。问题在于，法学界的使命绝不仅仅在于将法学或法律的作为委诸于一个伦理道德的范畴并且一推了事，民众对法律这个“社会关系调整器”的巨大期待更逼迫着“行之有效的法律手段”的施展。何谓信用？信用权是否为法定权利？征信是否为社会所必需？信用体系建设与国家秘密、商业秘密、个人隐私的保护如何协调？失信行为应当产生何种法律上之效果（比如惩戒）？诸如此类的困惑在伦理道德等方面固然有其产生的根源性和研究的现实性，但法律制度层面的廓清和构建显然也是当务之急。
一、信用的法律学定义
在本体论的意义上，信任就是一种“存在性焦虑或忧虑”的心态[1]。当然，立足于实体法的民法来看，这样的定义未免凌空蹈虚。信用最基本含义，无非是一种人与人之间的信任关系，之所以在人与人之间产生这种关系，是因为他们存在着交易行为以及由此带来的交易风险，信用的底蕴即是在心理上对这种风险的忽视和坦然相对。关于信用或信任的基础，社会学家看到的是家庭和血缘关系[2]；文化和人类学家认为是长期的文化积淀即历史遗产；而经济学家则提出了重复博弈导致信任的基本假说[3]。那么，法学家的观察在哪里呢？
我国民法学界迄今为止对信用的诠释多达数种。[4]仔细辨析，不难发现其中的共识至少存在以下两点：第一，学者皆肯认信用是一种社会评价；其二，进一步来说，信用可被限定为是一种与经济活动有关的社会评价。至于上述诸家学说的分歧，则在于对构成评价的基本内容认识不一，且界定都较为模糊，以致于阅读者很难从中准确捕捉到信用评价的基础性因素，即作为被评价的客体的具体内容或构成要素。除此之外，信用甚至还被分门别类予以专业化的定义。比如有所谓法律信用的概念，指的是“法律严格遵守其所明示的、确定的规则和内容，以它对公平和正义的理性追求和坚定实践所赢得的社会主体对它的信任。”“是法律作为制度规范整体所具有的信用，具体包括法律创制信用、法律运行信用、法律监督信用等”。诸如立法滞后、执法不严、司法腐败和法律监督失效等社会现象，均被认定为“当前法律信用缺失的主要表现”[5]。
考察世界各国信用立法的产生不难发现“,信用”在法律世界中的出现实则与社会信用体系的形成亦步亦趋，是因应社会信用体系的需要而产生，进而构成完整的社会信用体系中不可或缺之一环。甚至可以说，法律上的“信用”是对社会信用体系这一社会现实的理论回应，社会信用体系构成了法律上“信用”得以有效探讨的基本语境。就我国当前实践中所谓的“信用”活动而言，基本上体现为两类情形：一类是关于主体客观性的履约能力的评价，即反映主体客观上是否具有履约所必需的物质基础。就企业看主要体现为基础信息或身份信息，是对企业现状的分析，其核心是注册资本和企业财务；从个人看则体现为个人基础信息，集中表现为工资状况和职业选择，这些情况可以概括为信用产生的基础性或前提性要素。另一类是关于主体主观性的履约品质的评价，即反映主体主观上是否具有信守合约、如期履行的品质的描述。这种品质评定主要借助该主体过去发生的行为来判断。从企业看包括良好信息、提示信息、警示信息；从个人看包括商业信用记录，履约记录、社会公共记录和特别记录等。[6]如此归纳，构成信用的两大要素就是客观性的履约能力的评价以及主观性的履约品质的评价。二者系同时构成信用的不可分割的要素，就两者关系而言，客观履约能力仅仅是信用产生的条件而非信用本身，真正的信用，专指主观履约能力。也就是说，信用是建立在主体客观的履约能力基础上的关于主观的履约品质的评价。
当然，信用体系下所强调的信用虽然主要是指主观的履约品质，但客观的履约能力仍应归入信用范畴之中。因为：第一，没有客观的履约能力就根本无信用可言，一个企业或个人，即使主观上的履约品质再好，如果缺乏客观的履约能力，则不免“巧妇亦难为无米之炊”。即使是商业赊欠行为，其设定和发生除了良好的履约品质外，同样要以现在或将来的客观履约能力的获得为基础。第二，在某些特殊情形下，没有主观履约品质的证明也能产生信用。生活中常见的信用卡申请就是典型的例子。可见，客观的履约能力和主观的履约品质构成信用的两大要素。信用作为一种社会评价，无非就是关于民商事法律关系主体上述两大要素的评价。客观的履约能力是信用得以产生的基础和前提，主观的履约品质是信用发挥降低交易成本、提高交易效率等功能的核心和关键。
二、信用权的认定与界定
随着加强社会信用体系建设命题的被强调，“信用权”及其制度作为信用体系架构中的一个重要内容逐渐凸现，其概念、性质、内容和保护等一系列基本问题受到学界的关注和争鸣。在主流的观点看来，信用作为对主体的一种社会评价，关乎主体的生存、发展，日益成为民事主体不可或缺的一种人格利益，应当在未来的民法典中确立其为独立人格权类型[7]。这种观点已为两部民法典草案建议稿所采纳[8]。理论之价值在于化解不同问题之间的冲突并寻求一种体系内的和谐，以达成对现实的最大限度的整体解释。以此观之，力主信用权概念的学说，也同样需要回答现实与理论的双重追问：“信用权”之创设是否是对信用体系的妥适的法律理论上的因应？此项创设是否遵循了民法理论的基本体系逻辑？
可能的疑惑，首先来自民事权利属性的追究。按照对民事权利下定义的一般方法，可以尝试将信用权定义为民事主体所享有的其信用利益不受侵犯的权利。这种权利如果是人格权，按照人格权的本质要求，应是一种专属于民事主体的、与其生俱来的、不受他人侵犯的绝对权利。这样的定义带来两个问题：其一，信用权的专属性如何表现。以信用报告为载体的个人信用、企业信用已经作为交易的标的，这已不是理论的假设，而是交易的现实展示，是市场经济发展的实然结果。退一步说，如果个人、企业享有专属性的信用权，那么，在征信业的运行中，征信机构对信用产品的开发和使用就必须以民事主体的授权为前提，这不但大大增加了信用产品的机会成本，而且可能使其失去效力支撑，使作为征信业支撑的信用中介机构失去存活的根本。所以，专属性的确认有违征信业运行的一般规律，与一国信用体系建设的宗旨不相适应。其次，作为一种绝对权、支配权、对世权，信用权所具有的对信用利益的保有、控制和不受侵犯的需求，与信用的生成逻辑、信用本身也必须表现为可公开的信息之间的冲突如何协调？遵循一般的认知逻辑，信用的形成是事实判断和价值判断的结合。所谓事实判断即是对于民事主体偿债能力的判断，该偿债能力是建立在事实基础上的，主要包括民事主体品德、能力和资本三方面的内容，具有客观性。具体来看，品德从其历史记录中判断，而历史记录是已经发生并且不可更改的；能力则主要从其年龄、商业经验、教育程度等判断，这些内容同样具有客观性；资本不言而喻更是具有客观性，资本信用就是资本带来信赖。正是基于事实判断的客观性，民事主体对于错误信息才具有异议权和要求修改的权利。价值判断则是第三方或社会对民事主体偿债能力的评价与信赖，这种判断则主要为主观判断，第三方或者社会在民事主体以偿债能力为主旨的一系列信息的基础上做出评价，决定对其信赖程度，从而决定对其是否授信、授信的额度多大，如前所述，此项判断才恰恰是信用的价值所在。无论从传统伦理文化而言，还是从当今市场经济而论，人性之美，莫过于诚实守信，一个人失去信用，就无人与之交往；一个企业失去信用，便无法在市场中生存；一个国家失去信用，则会扰乱经济秩序，甚至影响社会稳定和政治安定。“诚”为一切善法之源，人性之贵；“信”乃人生立世之本；“用”则是履行诚信的结果。因此，在事实和价值二分的基础上形成的对民事主体信用状况的评价，构成民事主体的信用利益，事关民事主体在交易中的资格、地位和利益空间，“信而有征”的结果为有信用，授信方可以决定是否授信；违诺不践的终局是失去信用。失却信用或信用状况低下，就可能丧失市场主体资格或者减少进入市场的机会。只有在信用信息充足且真实的前提下，这样的结果才可能出现。另外，信用既然是一种社会评价，它就应当具有公示性，能为其他人所知晓。不能获取的信息（个人隐私、商业秘密）或虚假的信息不是真正的信用，所以，信用的公示性要求信用自身也必须表现为信息。所有这些都与绝对权的权利本质不相容。因为，人格权的权利特征决定了权利主体以外的任何人不能随便支配和利用其信用利益，这与市场条件下信用必须可以成为交易的重要资源、信用产品的合理开发和利用是征信机构的正当权利之间存在不能协调的障碍。
与已有的人格权客体的明确界分，是信用权获得法学上定义的另一个前提。信用是一种社会评价，既如此，其与名誉、商誉就有天然的同质性，在法学的视域内，信用的形成主要源于民事主体的履约能力和意愿。债务人的资金实力、兑付能力、商业信誉等特殊经济能力是产生信用的客观基础，但仅有履约的能力而无履约的意愿，不能说明债务人有信用。在信用交易的过程中，交易达成时买受人虽然表面上支付的是信用，金融机构售出的也是信用，但信用本身却无论如何不是交易的标的，充其量，信用不过是交易标的物的担保而已。所以，正如自然人的肖像权许可他人使用、法人的名称权可以转让带来财产性收益一样，民事主体可以通过其自身信用的表彰作用，为自己带来财产性收益，但无法改变信用的人格利益属性。
当然，对民事主体信用的评价是社会公众的评价，不是当事人的自我经济评价，这种评价可能但不一定是肯定性的社会评价。换言之，信用包含有褒义的信誉（良好信用）,也包括一般意义的信用。良好信用包含明显的财产利益因素，该种财产利益并非为直接的财产利益，而是含于其信用利益之中，在具体的经济活动中，能够转化为财产利益；损害信用利益，也会造成严重的财产利益损失。但是，考量在信用被故意侵犯的情形，一般而言，实施信用侵权行为的目的一般是妨害对方当事人的信用，造成其生计或前途等方面的不利益，并非是破坏对方竞争实力而谋取不正当利益。如果对上述观察不能提出有力的辩驳，那么关于信用权的主张就很难解释为何对民事主体信用的侵害和保护，并不超越既有人格权对名誉、商誉的保护空间。
事实上，一个无法回避的现象是，信用作为经济品质方面的评价，虽然是一种主观的社会评价，但其评价依据主要是过去交易行为的客观记录，其评价基础具有客观性和“量化”的特征，不直接或很少能关涉被评价人人格的评价。因此信用评价对于被评价人而言主要的是财产利益部分。现代信用社会所关注的，乃是信用给被评价人带来的财产来利益部分，客观的履约能力和主观的履约品质方面的评价都能给被评价人带来财产利益，如创造更多的交易机会、减少交易成本、节省谈判时间等。
最后，遵循有权利必有救济的逻辑，信用权应当与其他民事权利一样有相对明确的侵权责任构成。但是，对信用权的侵权救济是否客观且独立地存在，亦不无可探询之处。就国外情形看，在一些大陆法系欧洲国家，民法典规定了专门条款保护自然人和法人的信用（如《奥地利民法典》第1330条II、《德国民法典》第824条、《希腊民法典》第920条和《葡萄牙民法典》第484条，西班牙《个人名誉保护法》已经扩展到对信用即“商业上的名誉”的保护等）,没有专门规定的则适用民法典一般条款加以保护（如意大利，法院往往在一般条款之下塑造和论证信用权）。在比利时和法国，对个人或企业信用的危害，不过是一般条款所调整的内容，并没有被特别强调。必须特别注意的是，在大多数国家，信用基本上不同于名誉，法律保护自然人或法人的信用，其目的是保护主体的经济利益而不是人格尊严和情感利益；无论大陆法系还是英美法系国家，其对信用的保护与一般的隐私侵权、侵犯商业秘密、侵害商誉、不正当竞争、纯粹经济利益的损失等等往往要么统一，要么存在交叉，文献的检索不能证明在上述国家或地区已经形成了对所谓信用权的明确和完整保护。或者，至多只是对于信用被侵犯的救济按照名誉侵权、侵犯商誉、纯粹经济利益损失等标准加以确定而已。
如果立足于民事责任构成意义上的信用权侵害，那么至少需要解决以下疑问：其一，侵权人主观过错的程度是否应当考虑？轻微过失是否追究责任？如果考虑信用的特征、考虑公众知情权和社会公共利益、考虑社会信用体系的有序运行，信用权侵权的主观过错认定就应当不同国情不同考虑，同样国情不同发展阶段不同考虑，没有统一的标准可供参考；即使一定国家一定发展阶段有相对确定的标准，也会因法官自由裁量空间的大小而各异其趣。其二，赔偿责任的认定标准是什么？当然，如果信用侵权系征信过程中相关机构错误地记载或传播当事人的信用信息，甚至是故意制造或散布当事人的虚假信用信息，造成当事人损失的，相关机构自然应当承担赔偿责任。对此，各国立法均有明确规定，如《美国公平信用报告法》第616、617条、《德国联邦个人资料保护法》第8条、《奥地利资料保护法》第28条、我国台湾地区《电脑处理个人资料保护法》第27、28条，等等。就各国立法例看，相关机构提供、记载、传播了当事人的错误信用信息，并因此给当事人造成损失的，并不必然地承担损害赔偿责任，而是贯彻“合理程序原则”解决。例如在美国，法院判断个人信用报告是否符合准确性的要求，主要看个人信用报告机构是否采取了合理的程序以确保信用信息的真实性，如果信用报告机构已经尽到了这样的注意义务，则即便存在信用报告不准确的情况，也不会被追究责任。[9]《德国联邦个人资料保护法》第8条规定“,非公务机关依本法或其他资料保护法，因错误或未经同意处理当事人个人资料，当事人得请求损害赔偿。”但是，该法第9条又规定，“处理或受托处理个人资料之公务及非公务机关，应采取必要之技术及组织措施，以符合本法规定，以及本法附则所列要求。但要求为必要措施之耗费，应仅限于其保护目的所要求之程度，有合理之相当性。”依此条款，相关机构对于确保个人信用信息的准确性所负担的责任不是无限制的，其只要尽到了“必要之技术及组织措施”,即使仍造成当事人损失，也可免除责任。但是“,合理程序原则”又是一个抽象和模糊兼具的认定规则。所以，信用体系运行规律和信用自身的特点就决定了，即使在以信用权被侵犯而判决的案例中，侵权人的赔偿责任也并不能如一般的人格权侵权、财产权侵权一样加以认定，或者说，判决在更多的情形下挂的是“信用权”之名，行的是名誉、商誉保护之实。其实，梳理国内外就信用利益保护的态度和做法可以发现，这样的路径选择足可敷用：如果信用的评价存在问题，即低信用高评价或者高信用低评价，民法既有的诚实信用原则以及名誉权、商誉权的设置、反不正当竞争法的规定可以提供保护；如果信用征信中相关机构侵犯了个人的隐私信息，属隐私权保护的作用空间，侵犯了企业的商业秘密，属商业秘密保护的作用空间。
应当说，在民法中民事主体的权利体系框架内，将信用权确定为一种具体的人格权，以表明信用及信用权在民商事活动中的重要性，与民法的价值追求以及主体权利发展的逻辑并无违拗之处。但是，正如法律思维本身所要求的，事实的合法性优于客观性，妥当性替代真假性，多元性胜过一元性，所以，在信用体系构建的过程中，并不意味着信用权的确立是必须和唯一的进路，如果我们衡量信用信息的准确内涵，尊重民事权利的生成逻辑，从“评价”作为法律客体所具有的独特的外在性出发，将原本是名誉组成部分的信用评价与被评价人的人格关联部分交还给名誉权来调整，那么，可能剩下的与被评价人财产利益的关联，才是信用权的本质所在。三、信用的民法上的保护和救济
信用是社会的基础，作为客观规律，其存在甚至超越人为的设计，不以人的意志为转移。[10]从这个意义上说，法律制度不过是各种能够促进和保障信用的方式中的一种，而且可能未必是最经济但无疑是最有效的方式。信用的产生来源于交易的需求，而交易又随社会变化而变化，因而社会的变化带来了信用的变迁。就我国社会而言，经历了一个由乡土社会到现代社会的演进过程，信用关系也因此经历了学者所谓的由身份信用到契约信用的发展历程。身份信用的约束力量来源于道德准则，而契约信用乃为商业交易而设，其约束力量则必须来源于法律的强制。促进信用的法律制度是多方面的，甚至可能在看起来毫不相干的地方，比如《物权法》[11]。
应当指出的是，世界上所有的法律都鼓励诚实信用，惩戒虚假诈欺。虽然法律上不可避免的漏洞会给奸蠡玩法以可乘之机，使得法律对道德和信用问题的产生具有表面上的“联系”；但是如果一定要将信用问题归结为法律问题，以为社会诚信创建主要依赖于“完备的”法律制度建设，多少还是有点“忽悠”。信用体系本质上是一种事前的防范和作用机制，信用的塑造目的在于通过对主体行为的合理预期，实现信用交易的正常进行[12]。而法律，可能更多的是一种事后的作用。所谓信用或信任的危机，无非就是社会成员相互交往过程中由于缺失有效性承诺而导致的缺乏基本信赖之不确定乃至不安全关系状况；对症下药的理解，法律制度的功用，应当也主要在于此项信赖的维护和救济。
论文摘要：通过对制度分析的整体主义方法的渊源、内容等的阐释，揭示了这一方法的本质及其局限性，认为把马克思经济学的制度分析方法简单归结为整体主义方法是不科学的。
论文关键词：老制度经济学；方法论；整体主义；个人主义
制度经济学有两个典型学派，即以科斯、诺斯等为代表的新制度经济学(NewInstitutionalEconomics)派和以凡勃伦、康芒斯等为代表的老制度经济学(OldInstitutionalEconomics)派。他们都以制度分析为核心，以人和制度的关系为主线，对制度的起源、变迁及其对经济的影响展开分析。但在方法论上，他们被认为是截然对立的，前者被归结为个人主义方法，后者被认为是整体主义方法。由于对制度分析方法的这种二分法，国内外一些研究者在分析马克思的制度理论时，也往往笼统的或者将其归结为个人主义方法，或者将其归结为整体主义方法。笔者认为这两种归结都是对马克思经济学分析方法的误解。
事实上马克思对制度的分析方法既不能简单认为是整体主义，也不能归结为个人主义，他的根本方法是唯物辩证法。为什么马克思的制度分析方法不能简单归结为整体主义或个人主义？要说清这个问题，必须对个人主义和整体主义方法的纲领和实质有一个清楚认识，这是对制度经济学深入研究的必要前提。对于制度分析的个人主义方法论与马克思方法论的区别，笔者已有探讨。因此，本文将集中探讨整体主义方法论的由来、特征、方法论本质及其局限性。
一、制度分析的整体主义思想的渊源
“整体主义”(Holism或Wholism)作为一种思想，有着悠久的历史和丰富的内容，对它进行全面考察是困难的。正如对整体论思想颇有研究的美国学者菲立普指出的“要从文献中找出关于整体论中心思想的明晰表达是异常困难的，而对这些思想的评价也存在着相应的困难。”基于此，本文只从对经济学方法论产生影响的视角对整体主义思想加以考察整体主义思想是与个体主义思想相对而言的，它最早可以追溯到柏拉图和亚里士多德关于“一般”和“个别”的论述，其中，柏拉图的“理想王国”就是用整体思想构建的。到了中世纪，整体与个体之间的关系演变为经院哲学的“实在论”和“唯名论”两种思潮。实在论者认为，整体先于个体而存在；而唯名论者则认为，只有个体才是真实的存在。尽管这种争论是为了论证教权与皇权哪个更高的问题，但无形中却对后来的整体主义与个人主义思想的形成产生了影响。
不过，一般认为，比较系统的整体主义思想是伴随着近代科学的发展而逐步形成的。这是因为，自从15世纪下半叶真正的自然科学开始发展以来，人们开始对自然界的各种过程和事物，分成一定门类进行研究，这种方法虽然使自然科学获得了极大发展但同时在方法论上，却产生了孤立、片面、静止看问题的习惯。这种方法被培根和洛克从自然科学中移到哲学中后，就造成了几个世纪所特有的形而上学思维这种思维的最大缺陷是用孤立的、静止的观点看问题。但随着科学的发展，尤其是随着物理学的能量守恒定律、生物学的进化论、细胞学等理论的出现，对人们的认识论产生了重要影响，使人们认识到：“整个自然界，从最小的东西到最大的东西，从沙粒到太阳，从原生生物到人，都处于永恒的产生和消失中，处于不断的流动中，处于不息的运动和变化中。”从而使人们必须从联系的、发展的观点考察事物。于是人们开始对自然科学中的机械论和哲学界的形而上学方法论进行反思。在这个过程中，出现了较为系统的整体主义思想，其中自然科学中的“有机整体论”和哲学中的“辩证联系论”最具代表性。“有机整体论”认为事物不是简单要素之和，而是有机整体，要认识有机整体或系统的性质，不能依据部分属性对他们进行解释。同样，社会组织行为不能还原为个人的思想和行动。“辩证联系论”认为事物是彼此联系的整体，孤立的看其中的一面，没有价值或意义，必须从对立统一中对事物进行整体考察才能认清其性质。
“整体主义”一词(Holism)最早出现在1926年出版的《整体主义与进化》一书中，作者J．c．史穆茨是南非的一位政治家。他指出整体主义是自然界或宇宙当中一种普遍、根本的特性，是宇宙间整体的起源与进化原则。当然他并没有说出整体主义是认识论还是方法论，不过“整体主义”这个词逐渐传播开来。为了对整体主义思想有一个基本认识，菲立普把各种整体论思想的观点综合如下：1．以化学、物理诸学科为典型代表的分析方法，应用生物有机体中不适合；2．整体大于部分之和；3．整体决定其他部分的总和；4．若将部分同整体相分离而孤立地加以考虑，就不能理解这些部分。5．各部分在动态上是互相联系或互相依存的。
应该说，整体主义思想对马克思经济学和老制度经济学方法论都产生了一定的影响。马克思的《资本论》就是从资本主义生产关系整体出发，来揭示资本主义社会经济运行规律的。而老制度学派也公开宣称他们的方法论是整体主义和进化主义。此外，马克思经济学和老制度经济学都反对从古典经济学继承来的以“经济人”假设为出发点的“个人主义方法论”；都反对经济理论的抽象演绎，注重历史方法；都把经济学的研究对象从人和自然的关系转向了人和人的关系；都把制度及制度变迁作为经济学分析的核心等等。这使得马克思经济学与老制度经济学在分析方法上看上去貌似相同，再加之从马克思本人的著作中，也能找到整体主义思想的相关论据，所以，一些学者把马克思的制度分析方法同老制度经济学一起归入整体主义方法论，也不是纯粹的想当然。然而，这个貌似正确的归类其实是不科学的，因为这两种分析方法的相似性是十分表面的，而在本质上，马克思主义经济学方法论和老制度学派方法论一方面都反对个人主义方法论，另一方面他们之间又是相互对立的。
二、制度分析的整体主义方法论的内容
制度分析的整体主义方法是与个人主义方法对应的范畴，有时人们也用“集体主义”即“Collectivism”这一术语来表达。如哈耶克把与经济学个人主义方法论对立的方法论称为“集体主义方法论”，他认为为了在方法论上不引起混乱，“也许更好的是，把那些能应用于多种多样的目标的方法称为集体主义，并把社会主义视为这个类属中的一个种类。
社会主义者和自由主义之间争论的各点，几乎涉及一切形式的集体主义所共有的方法，”这样，哈耶克实际把社会主义学说的方法论也归入了集体主义方法，这为后来一些学者把马克思的制度分析归为整体主义(或集体主义)方法论做了提示。
制度分析的整体主义方法虽然与前面提到的整体主义思想有着密切的渊源关系，但其直接来源是19世纪30年代的德国历史学派的方法论。历史学派方法论深受“有机整体论”思想的影响，但却抛弃了“辩证联系整体论”的优秀思想，所以，他们一方面反对古典经济学个人主义方法论中的过度抽象和演绎的形式，主张经济学分析应使用历史归纳法；另一方面又批判马克思的唯物史观和唯物辩证法，不承认历史发展的一般规律，强调经济规律的特殊性。历史学派的方法论是德国资本主义发展的产物，因为在当时，与英法等资本主义国家相比，德国资本主义还处在幼稚阶段，竞争力明显不强。所以，他们反对古典经济学在个人主义方法论基础上所提出的自由竞争和自由贸易理论。例如，它的创始人李斯特在代表作《政治经济学的国民体系》一书中，直接抨击了斯密的个人主义方法论，他认为以斯密为代表的古典经济学直接以私人经济为研究对象，运用抽象演绎法，忽视了国家的存在以及不同国家之间的利益差别，因此他主张以国家整体作为经济学的研究对象，运用归纳方法，从历史、法律、道德等各方面的相互联系中对经济关系进行分析，他实际上提倡的是整体主义方法。
历史学派的方法论与其他学派的方法论一直处于争论之中，直至19世纪末，出现了以施穆勒为代表的新历史学派在同以门格尔为代表的新古典学派展开的著名方法论之争，才使制度分析的整体主义方法论更加系统化，并成为老制度经济学的方法论的基础。具体内容主要包括：(1)拒绝承认社会制度演变的一般规律，主张制度变迁的自然化论。(2)反对从个人出发演绎经济理论，认为经济学不是研究孤立的现象，国民经济是一个包括政治、经济、法律、文化等的有机整体，必须运用历史归纳法研究。(3)反对“经济人”假设，认为经济活动的动机是多方面的，不仅包括自利心，还包括虚荣心、荣誉感，甚至单纯习惯等。因此，对经济活动的正确认识只能来自对群体现象和行为的研究。德国历史学派在反对个人主义抽象演绎的同时，也把科学抽象法否定掉了，所以，在他们的经济学中，没有科学的方法论体系，有的只是各种庞杂的历史资料的堆积。正如马克思评论历史学派时指出的：“别国的现实在理论上的表现，在他们手中变成了教条集成，被他们用包围着他们的小资产阶级世界的精神去解释，就是说，被曲解了。他们不能把在科学上无能为力的感觉完全压制下去，他们不安的意识到他们必须在一个实际上不熟悉的领域内充当先生，于是就企图用博通文史的美装，或用无关材料的混合物来加以掩饰。”
尽管如此，以凡勃伦、康芒斯为代表的老制度学派还是从历史学派方法论中找到了灵感。当他们看到资本主义市场经济在资源配置过程中充满矛盾和利益冲突时，开始认识到以新古典经济学为代表的正统经济学，从“经济人”假设中演绎出的“市场秩序和谐论”，不符合资本主义现实。所以，他们试图寻找新的方法论，来解释和解决资本主义经济关系中的矛盾。
于是，他们在对历史学派批判的基础上，又吸收了当时的心理学、人类行为学、历史学等学科内容，采纳了经验主义和实用主义观点，形成了以“制度”分析为核心的制度主义经济学。在他们看来，社会是一个有机整体，所以，对人类经济行为的分析，不能仅仅局限于从理性最大化选择出发，对价格、供求、竞争等纯经济因素进行分析，还必须联系与之相适应的社会文化道德、习惯、法律等各种非经济因素，用历史的、经验的方法进行分析。他们把这些非经济因素归结为“制度”，并认为应该从制度整体对个人行为的制约上分析人类的经济行为及其形成的关系。他们所说的“制度”通常是指行为规则，包括习俗、文化、法律等内容，它一般为社会群体的成员所接受，详细规定具体环境中的行为。正是在这个意义上，卢瑟福把制度分析的整体主义方法论归结为三方面：(1)社会整体大于部分之和。(2)社会整体的性质及其关系显著地影响和制约其部分的行为和功能。(3)个人行为应该从作为整体的社会系统的各种制度因素的力量演绎而来。
从这个纲领可以看出，这里的“整体”不是个人主义方法论中的个体简单相加之和的整体，而是“现实整体”和“思维整体”的统一。现实整体是指有多种因素构成的社会有机整体；而思维整体则是指从总体上对社会有机整体的一种抽象认识。在老制度经济学那里，这种抽象表现为从社会有机体中抽象出的、影响人类经济行为的各种非经济因素，他们将其归结为制度。应该说，老制度经济学的整体主义方法论认识到了人类社会是一个有机整体，对它的认识必须用整体思维来把握，并试图用制度整体对个体行为的制约上分析各种经济利益关系，这对克服经济学上个人主义方法的形而上学性无疑起着进步作用。然而，制度分析的整体主义方法论仍存在很大的局限性。新制度学派代表人物科斯就认为老制度经济学是反理性的，它除了一堆需要理论来整理不然就只能一把火烧掉的描述性材料之外，没有任何东西流传下来。科斯的说法有些过激，但整体主义方法的确有很大的缺陷。
三、制度分析的整体主义方法论的局限性
制度分析的整体主义方法论的根本局限性表现在唯心史观和形而上学思维上，具体说：
首先，虽然他们意识到个人主义方法论过于抽象的局限性，并试图降低抽象程度，用制度从整体上来认识人类社会中的各种经济行为，但却不能站在唯物史观的高度，对影响人类行为的“制度”做出合理的抽象和科学定义。如凡勃伦将其定义为习俗、惯例、文化等，强调习惯对人的行为的影响。而康芒斯则有时将其定义为习俗、法律及家庭、公司、工会等“运行机构”；有时从个人行为与集体行为关系的角度，把制度定义为“集体行动控制个体行动”，强调法律和习俗对人的行为具有同等重要的影响。显然，他们这里的制度概念基本属于马克思所指的上层建筑和意识形态领域的内容，这些内容是由经济利益关系决定的，对经济行为具有反作用，而不是决定作用，更不是经济规律内容本身。但老制度经济学却把习惯、法律等制度内容当作经济规律内容本身，结果，他们对社会经济利益关系的认识只能停留在现象上，无法揭示其内部的本质联系及其发展规律。
其次，老制度经济学在批判正统经济学的静态分析方法时，提出了制度分析的动态、演进的方法，但由于缺乏唯物辩证法，他们无法阐明人类社会发展的客观规律，所以不可能科学解释社会制度形成与变迁的历史过程。如凡勃伦在批判个人主义方法论的同时，也不同意马克思把社会物质力量看作阶级形成的基础，把阶级群体看作制度变迁的主体的主张。在他看来，阶级的产生与转换不是由生产资料所有制决定的，而是由人的思维习惯、真善美意识导致的，即阶级的产生是习惯转变的结果，占有财产只是为了满足虚荣心和自尊心这种心理反应。他把资本主义的基本矛盾归结为“机器利用”和“企业经营”的矛盾，并在此基础上，把资本主义划分为科学技术人员和资本家两大阶级，认为解决资本主义经济制度矛盾的方法就是让科学技术人员掌握经济控制权。他把制度变迁的动力从个人主义的“理性选择”转变为人的“本能行为”，尽管有时他也认为技术是根本性的。而康芒斯则指出，个人主义方法论和唯物辩证法都有缺陷，因为：“极端个人主义和极端集体主义经济学都想消灭冲突，极端个人主义期望在私有财产基础上的未来利益协调；极端集体主义期望在集体财产基础上未来利益的协调。它们都不是对现有冲突以及怎样从冲突中产生秩序的科学研究。”所以他的经济学方法论就是要达到个人主义和集体主义学说调和一致。但理论经济学在他那里变成了僻释交易现象的经济学，制度变迁的动力也被归结为立法和司法机构规定的制度规则和惯例、习俗的改变，最终陷入了唯心主义。
最后，老制度经济学在批判个人主义方法论过于强调个人理性选择行为的同时，也否定了个人行动在经济活动中的能动作用和基础地位，从而走向了另一极端，即片面强调制度对人的制约作用，把个人行为看作是既定的环境、习惯和规范等制度约束的结果，人类行为很大程度上是根据其日常生活的固定模式建立的、更为特殊的习惯和常规问题。这使得他们无法科学说明个体与整体的内在联系机制，及个人与制度之间的辩证关系，因此，它们的整体思维方法本质上是形而上学的。
由此可见，老制度经济学的方法论属于恩格斯所说的这样一种方法论：“旧的、还没有被排挤掉的唯心主义历史观不知道任何基于物质利益的阶级斗争，而且根本不知道任何物质利益；生产和一切经济关系，在它那里只是被当作‘文化史’的从属因素顺便提一下。”其本质上是唯心的和形而上学的。
所谓法律效力，是指法律所具有的拘束力和强制力。法律是统治阶级的工具，是统治阶级用来维护其在经济上和政治上的地位的工具。作为国家根本法的宪法，应该与其他法律一样具有法律效力，即具有拘束力和强制力，而且这种拘束力和强制力应该比其他法律更为强烈，应该具有最高的法律效力。违反宪法的行为是地地道道的违法，应该受到法律的追究。在世界上许多国家的宪法中，都规定了宪法是国家的根本法、基本法、最高法或最高法规等，并用专门的条文或专章规定宪法的最高法律效力的性质。我国1982年宪法在序言中明确规定“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法的根本法的性质就要求，一切法律和所有宪法关系的主体的行为首先必须符合宪法的规定[1]。
我国宪法与一般法律比较起来，具有以下一些特点：一、宪法规定国家的根本制度和根本任务，规定国家生活各方面的根本性的问题，而一般法律只是规定国家生活某一方面的问题，比如刑法和民法。二、宪法具有最高的法律效力。宪法是其他法律制定的根据，是全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织的根本的活动准则。三、宪法具有严格的制定和修改程序。如宪法第六十四条规定“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过”。而法律的修改只须全国人民代表大会全体代表过半数通过即可。四、宪法集中地概括表现了国家的立法精神和法制原则，是所有一般法律和规范性文件的法律基础。一般法律只是从某一方面反映立法精神和法制原则。所有这些都是宪法作为根本法所独具的，一般的法律是不可能具有的。宪法的这些特点，决定了它的法律效力是最高的。
宪法具有最高的法律效力，具体说来包括以下两个方面。一方面，宪法是立法工作的法律基础，是制定一般法律的依据。例如我国《刑法》和《民法通则》都明确规定，它们是以宪法为根据制定的。另一方面，一般法律必须符合宪法的精神和内容，不能和宪法的规定相抵触，否则就没有法律效力，应该废除或修改。宪法不仅具有最高的法律效力，而且应当具有最直接的法律效力。由于宪法规定了国家生活各方面的根本性的问题，因此，它的直接法律效力无论从其内容还是适用的对象上讲，都应当比其他一般法律更具有广泛性。但是，在现实生活中，宪法所具有的直接的法律效力往往被否定，宪法只是一种摆设。
宪法的直接法律效力在司法实践中被否定，主要原因是宪法规范比较原则化。但是，宪法的直接法律效力客观上是具备的。宪法的直接法律效力主要体现在以下方面：一、宪法的各项规定是一切国家机关和公民活动的直接法律依据。如有关自治区的设立及自治区法律的制定等。二、宪法对一切国家机关和公民具有直接法律上的约束力。如宪法第九条中规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”，第十五条第二款规定“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划”。三、宪法规定的国家机关的权限和职责、公民的基本权利和义务。尽管在有关法律中也有同样的规定，但从法律依据上来说，它们直接来源于宪法。如选举法中关于年满十八周岁的公民的选举权和被选举权，就是直接来源于宪法的规定。这些都直接说明，宪法的直接法律效力不可否定，如果否定宪法的直接法律效力，那么就会使宪法的各项规定，例如公民的基本权利和自由，失去应有的宪法保障。当然，要保证宪法的最高法律效力和直接法律效力，必须使宪法具有严格的法律形式，使宪法具有规范性、完备性、科学性和稳定性的特征。
要发挥宪法的最高法律效力，必须要在实际生活中保证其贯彻执行，否则，宪法只能成为一纸空文。因此，保证宪法的遵守和执行，法律保障是十分重要的。
加强实施宪法的法律保障，首先要保证在立法工作中能贯彻宪法的有关精神。我们知道，如果没有具体的立法使宪法的原则规定具体化，那么宪法真正会成为“空头宪法”。因为它无法对某些犯罪行为进行惩处。因此，需要根据宪法的规定进行相应的具体立法，如《刑法》、《民法通则》、《合同法》等具体法律的立法工作。其次，在立法工作中要保证一切法律及规范性文件都必须符合宪法的精神和原则，不得与宪法相抵触。我国现在已经有的大量法律、地方性法规和部门的规范性文件中，应该肯定，大多数是宪法所规定的法律精神和法制原则的，但是也有一些是与宪法精神相违背的。如2001年7月3日人事部、公安部联合的《公安机关录用人民警察体检项目和标准》中规定要成为警察“男性身高一般不低于170厘米，女性身高一般不低于160厘米，南方部分地区，经省、自治区、直辖市公安厅（局）商录用主管机关同意，男性身高可放宽至168厘米，女性身高可放宽至158厘米”这个规范性文件就违反了《宪法》第三十三条关于中华人民共和国在法律面前人人平等的规定，带有明显的身高歧视。这个规范性文件实质上已经否定了宪法的最高法律效力。
同时，为了保证宪法的实施，实现宪法的最高法律效力，还必须发挥人民法院和人民检察院等司法机关以及其他有关机关的作用。我国《人民检察院组织法》规定，人民检察院是国家的法律监督机关，同时还规定人民检察院负有教育公民自觉遵守宪法和法律的责任。因此，人民检察院在保证宪法的实施，维护社会主义法制方面，负有重要责任。人民法院在运用刑民事法律法规审理具体案件中，对维护我国宪法规定的社会制度以及公民的基本权利和自由，并通过它的全部活动教育公民自觉地遵守宪法的规定方面，同样起着十分重要的作用。但是，法院在审理具体案件时能否以宪法规范为依据，却一直存在着争议。在刑事案件的审理中，由于宪法未明确规定如何论罪科刑的问题，因此，在刑事审判中单独援引宪法条文作为论罪科刑的依据，确实是行不通的。而在民事案件中涉及到宪法所规定的权利义务受到侵害而直接援引宪法条文，应当是可行的。但是，我国宪法在司法实践中一直是被当成“法宝”高高祭起，法院在遇到涉及宪法权利的案件时往往讳莫如深，甚至一些法院拒绝受理。在具体实践中，宪法没有作为法院裁判案件的直接法律依据，从新中国成立至今，我国各级法院在审理案件过程中只引用基本法律、行政法规、司法解释、地方法规及自
治条例和单行条例作为判案的法律依据，而没有将宪法作为直接的法律依据在法律依据在法律文书中援引[2]。由于对宪法的直接法律效力认识不足，我们选择了适用法律而虚置宪法，造成了“以法凌宪”的现象。在今天看来，这是一个完全错误，有悖法治基本原则的选择。这一选择是法院主动作出的，表现为：最高人民法院1955年在《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》中认为，宪法是“我国国家的根本法，也是一切法律的‘母法’”，但“对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题”，因此，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”1986年最高人民法院在《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中，也将宪法排除在可以引用的范围之外。虽然有人认为，1955年“复函”仅仅说明宪法不能论罪科刑，不能由此得出宪法不能在法院适用的结论，[6]（21页）但是，这仅是逻辑推论。1986年“批复”则更为明确，无论刑事还是民事判决，宪法均被排除在引用的范围外，而事实上：除了宪法中有关选举的规范外，[6](154-158页)各级法院数十年来在所有审判活动中均未适用宪法。这意味着法院在裁决中的分析论证过程也不以宪法的规定或理论作为立论的依据。我国宪法虽？
凰凳枪业母痉？但实际上是处于可有可无的尴尬境地，就是在大张旗鼓的送法下乡的活动中也基本上看不到宪法的身影。值得欣慰的是，中国宪法的司法化的进程随着堪称中国宪法第一案的山东高级法院对齐玉苓的终审判决而向前迈进了一大步。我国宪法的最高法律效力，直接法律效力在司法审判实践中已经撩开了一线面纱。因此，宪法制定后，需要有一定的国家机关从各方面去保证它的遵守和执行，对违反宪法的行为坚决进行严肃处理，必要时给予法律效力。宪法至上，宪法是根本法只能变成欺骗公民的口号。同时，也会降低一般法律的效力，因为根本法都保护不了的利益，一般法律还能有多大的作为？
为了维护宪法的根本法的地位，发挥其最高的直接的法律效力，就应该明确宪法在诉讼中的地位，让其真正以法的面目出现，而不是以宣言或者口号的形式出现。宪法的最高法、根本法的形象也只能在司法实践中树立。这种形象的树立用口号是无法实现的。这正印证了中国的古话“百闻不如一见”。
因此，宪法的根本法、具有最高法律效力的地位的确立，不仅需要宪法能够真实反映社会关系和本身具有严格的法律形式，而且需要采取有效的措施来保证其在生活中得到遵守。在司法实践中让百姓看到宪法真正是一部法律效力高于其他一般法律的有用的法。只有这样，才能使宪法真正起到国家的根本法的作用。
参考资料
[1]宪法权威论略谢维雁
law-/lw/导入
[2]宪法司法化及其意义
——从最高人民法院今天的一个批复谈起
人民法院报〈法制时代周刊〉2001.8.13
[3]依法治国首先要依宪治国
——宪法学家热烈畅谈：增强宪法观念推进依法治国
人民法院报
[4]论宪法的权威
——纪念宪法颁行二十周年
肖扬人民法院报2002.12.4第话？
[5]学者谈宪法
教学方式方法陈旧，听课内容枯燥，学生提不起学习的兴趣，特别讲授到有关的法律条文时，像催眠曲一样没有激情，最后睡觉的、讲小话的、玩手机的、看其他课外书的等都出现了，任课教师也感到无奈。在日常的课堂教学中，习惯理论讲解的教师，有的先讲经济法总论，再讲具体的经济法律制度。一本教材，从头讲到尾，教师绝对是主导；一堂课，从头讲到尾，填鸭式、满堂灌。有的教师则在经济法教学中只重视具体法律制度的讲解，而忽视对总论内容的把握，越往后讲，学生越没喜好，学生越没喜好，教学效果也就越不好。
开经济法这门课之前，一定要先开法律基础知识课，而且还要把这门课作为考试课进行闭卷考试，逼着学生去记忆一些基本的法律术语和常识。为学生日后学习和理解经济法课程的有关内容打下良好的基础。进一步引导学生加强对经济法这门课的认识，用1~2个课时的时间给学生讲授学经济法的重要意义和作用，最后引导学生如何才能学好经济法这门课等，让学生对经济法充满期待和希望。
在教材的选用上要考虑到“够用为度”和“可操作性”。教材的选用直接影响教学质量，所以，我们对教材的选取一定要有一个终极目标：即“够用为度”和“可操作性”。所谓“够用为度”指选用的教材要符合本专业人才培养目标及课程教学的要求，取材合适，深度适宜，分量恰当，符合认知规律，富有启发性，适应目前中职教育的需要，有利于激发学生的学习喜好，有利于学生知识、能力和素质的培养；“可操作性”是指在教材的选用上，要体现目前中职生的特点，在内容上尽量多一些通俗易懂的内容，少一些深奥的空洞理论，特别注意的是在案例的分析上也要尽量跟现实的生活贴近，做到越通俗易懂越好。从身边发生的实际例子来展开学习和操作，最好是每一章的实训练习都能让学生会做，而且还要使学生有兴趣去做。所以，在选取教材时既要考虑到本专业学生的特征，又要考虑目前中职生的整体文化水平。不断探索和改进教学方式方法，满足不同层次学生的需要。
从一般法理学（Generaljurisprudence）的角度看，法律权利、法律行为和法律责任三者有机地构成了各种法律制度的本体要素，它们是对法律进行实证研究的重要范畴。以控制行政权力为基本功能的现代行政法亦以行政权力、行政行为和行政责任为基本结构，由此构成了“行政权力-公民权利”、“行政行为-行政程序”和“行政责任-行政救济”的基本范畴1.自20世纪90年代行政诉讼制度确立以来，行政法律责任一直是中国大陆行政法学研究中一个不容忽视的概念。其主流观点认为，行政法律责任是指行政法律关系主体因违反行政法律规范所应承担或应负的法律上的不利后果，根据行政法律关系主体的分类，其中包括行政主体的责任、公务员或行政人的责任以及行政相对人的责任。或许是行政法的控制行政权力的价值取向使然，也可能是受西方行政法学的影响，中国大陆学者大多将研究重点置于行政主体的责任，一般认为，行政法律责任是指行政主体因行政违法或行政不当，违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。这种意义上的行政法律责任不仅包括行政损害赔偿责任，在责任形式上，它几乎囊括了所有行政违法、行政不当及瑕疵导致的不利后果，行政行为的确认无效、撤销、变更均是重要的责任形式2.然而，在诸多的域外行政法学著述中以及行政立法中，我们几乎无从发现“行政法律责任”这一称谓，与之比较接近的一个概念是“行政损害赔偿责任”，它在各国立法及公法学说中则具体化为“政府责任”，“政府侵权责任”、“国王责任”、“联邦责任”等，它的涵义仅局限于行政机关因其公务活动给公民合法权益造成的损害所承担的赔偿责任3.中国大陆行政法中的行政法律责任的涵盖的范围显然比西方行政法要大的多，后者大致相当于民法中的侵权责任。
为什么对于“行政法律责任”这一行政法学中基本概念的理解，中国法学与西方法学会产生如此重大的分歧呢？在当下中国以西方法制为师、大量移植西方法的法治化图景中，人们很容易从西方法学的“成熟”与“稳健”、以及中国法学（尤其是行政法学）正处于“蹒跚学步期”的对照中，得出中国行政法学的“幼稚”之名。有人认为，大陆法系行政法上的行政处分（行政行为）概念滥觞于民事法律行为概念，尽管在长期的演化发展过程中形成了独特的涵义和功能，但其基本理论应与民事法律行为相衔接4，民事法律行为的无效和撤销是一个效力要件是否具备的问题，而民事责任则关系到“强制”与“担保”，两者不可混淆，因此，将撤销和无效看作行政法律责任的形式是不正确的，这反映了中国大陆行政法学的不成熟或幼稚。就某一具体问题简单地指责中国法学“幼稚”，其合理性是不足的，因为就特定问题所形成的观点而言，思想是很难统一的，也不必统一。吉尔茨说：“法律是地方性知识”4，以中国的法治建设这一特定场域中的地方性知识为研究对象的中国行政法学难道不会形成其特有的“洞见”吗？
问题在于，在法律学的语境下，我们应当怎样诠释和使用责任这一基本概念？申言之，法律学意义上对基本概念的诠释路径甚至关涉到这样一个宏大的理论问题：法学作为一门规范性质的独立科学，其“自治”或“自主”的根基即本体的研究方法是什么？5
二、方法：民法学、刑法学对责任的诠释及法学研究路径
在法律责任的相关研究中，刑法、民法学者们为人们提供了蔚为大观的理论。大陆法系的刑法（学）自近代责任主义原则确立以来，责任论每被认为是犯罪论的核心，无责任则无刑罚，是以犯罪之认定判断，无法缺少责任，否则不能认定犯罪成立，并予以刑罚6，在这种背景下，大陆法系刑法学对刑事责任的认识趋于一致，即将刑事责任进行二元定义，称为一般意义上的刑事责任和特定意义上的刑事责任。一般意义上的刑事责任是指可使实施行为的行为者承受刑罚的地位之情形或条件，这与英美法系刑法中将刑事责任定位为犯罪构成是一致的，它实际上是将刑事责任的本质归结于法律关系；特定意义上的刑事责任是指行为的有责性7，它是犯罪构成要件之一，在本质上，它是指法律基于特定的价值标准对实施侵害之行为以及支配该行为之主观心理状态所作的“道义非难”和“社会非难”。因此，特定意义刑事责任的本质在于法律上的价值评价。在民法中，民事责任虽不像刑事责任那般“地位显赫”，但却是债法理论中不可或缺的组成部分。大陆法系民法学的通说认为，责任随债务而发生，二者须臾不可分离8.债是指应为一定给付之义务，而所谓责任则是指强制实现此义务之手段，亦即履行此项义务之担保9.债与责任的关系具体表现为：债为当为，责任为强制；债是责任之前题，责任是责之结果。债永远存在，但责任超过诉讼时效则不再存在。债与责任之间的转化，可以侵权行为为例来说明，侵权行为发生后，侵权人承担损害赔偿之债，仍属“当为”性质，但是如果侵权人拒绝履行此债，受害人诉之法院，法院判决并强制侵权人赔偿损害，此即由债转化责任。可见，侵权行为的第一结果是债，对债的违反，进入公力救济，才产生第二结果法律责任10.由此可见，在方法论的意义上，民法中对法律责任的诠释与一般意义上的刑事责任较为相似，必须将其置于法律关系中才能得到较为彻底的解读。11
大陆法系对民事责任、刑事责任的诠释展示了法学研究中两种不同的路径，是对法律责任“复眼”式的认识。这两种方法界分的哲学前提是新康德主义的所谓“方法二元论”，自从英国哲学家休莫提出事实与价值的二元界分命题从而开创人类认识论的新纪元以后，近代法学出现了二者在学说上被分开的趋势（以休莫、韦伯、凯尔森、拉德布鲁赫等的观点或立场为代表，尤其是新康德主义的所谓“方法二元论”）。在事实与价值被相对严格界分的基础上，法律学的核心研究对象被认为是实证的法规范，法律学的基本任务就是为法律家在法律推理、适用的过程中提供基本的认知模式，因此，法学研究的要义首先在于对基本法律概念、法律规范的逻辑形式构造进行精确的界定。这是一种价值中立、逻辑中心主义的规范分析路径，它以分析实证法学的逻辑分析、语义分析为核心，成为法律学的基本研究方法。大陆法系法学对一般意义上的刑事责任、民事责任的分析，就运用了这种方法。在这种方法中，法律责任（而非道德上的责任、政治上的责任）的意义须从法律的形式意义上得以说明，因此法律责任的本质在于法律关系，这些相互链接的法律关系必须满足某些逻辑的、社会事实的条件方能成为法律责任的标准范式：1、行为违反了义务，即侵犯了权利；2、行为造成了实际损害；3、对被侵犯权利的救济须有国家公权力的强制作用12.这为我们展示了法律责任规范的逻辑形式结构，也奠定了法教义学意义上对责任的认知范式，从而将法律责任从道德责任、社会责任中剥离出来，成为法律学的基本概念。
但是，上述研究路径并没有为我们提供一个关于法律责任规范完整的认识。它只是在事实和逻辑层面上解决了法律责任规范的内在机理，但它无法回答“人们应当基于何种理由对自己的违法行为承担法律责任？”这一具有价值判断性质的根本问题。因此，为了求得对法律责任规范完整的认识，导入某种价值分析的路径是必要的。大陆法系刑法学在一种价值分析的进路上，展开了对“特定意义的刑事责任”的界定。所谓的“行为的有责任”，是指法律上的价值评价，即基于一定的价值标准对行为（最终针对支配该行为的主观心理）实施的道义和社会的非难或谴责，而对这种评价机制中的价值标准的研究，即刑事责任理论中“责任的根据”，这是对刑事责任价值本原的认识。当然，这种价值分析并不是哲学意义上追本溯源、形而上式的追问，它必须立基于法规范的限制范围，以寻求价值标准的客观化。于是，刑法学导入“罪责”这一规范机制，从而使抽象的道义性、社会性非难转变为对行为人主观过错（故意、过失）的探究。在民事责任、行政责任中，与“罪责”相对应的概念是“归责”，“归责”实际上也是法律责任规范中价值评价的客观化机制，由此产生的是民法、行政法中的“过错责任”和“无过错责任”的归责方式。
大陆法系刑法学、民法学在上述两个研究路径上对法律责任规范的诸要素作了精微湛密的分析，从而形成了对法律责任规范较为完整的诠释。这种研究路数是在明确界分法规范的诸要素的基础上，对不同研究方法的有机统合。
从法的现象的角度看，法的构成因素由价值、事实和逻辑组成，分别以这三个因素为研究对象的学科囊括了法学所有的流派，并构成了完整的法学方法论。法律所包涵的价值因素是自然法学（或其他价值取向的法理学）赖以存在的基础；而广义的社会法学则以法律的事实因素为研究对象，它包括法经济学、法社会学和历史法学等学科；法律所包涵的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础。对上述法学三大流派的理解，应从本体论（Ontology）和方法论（Methodology）两个层面着手。从方法论的层面上看，分析实证方法、价值分析方法以及社会实证分析方法构成了完整的法学研究方法。
作为法律方法论的分析法学主张，法律研究应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范，并形成了一套以逻辑分析和语义分析为基础的系统而精密的法律分析方法。它通过概念的分析与建构形成规则，通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。如果没有这一点，法学将不成其为法学，因为作为法学者和立法者，尽可能地将纷繁芜杂的社会现实概括至一个严谨的法律概念系统中，这是他们的天职，也是法治的要求。萨维尼指出：由一门严格的科学的方法所保障的确定性才能根除任意专断。以分析法学为主要方法的法律学作为一门科学的出现是法治的内在要求，其社会功能在于对专制权力的制衡13.在这个层面上可以说，分析法学方法论是法学的本体方法论，它使法律学在知识上作为一门独立的科学成为可能。
如果说分析法这所注重的是法的形式、逻辑意义，那么价值法学所观注的是法的内在价值或实质价值，它将法学视为一种正义与善之术，认为法学的功能不仅在于揭示实在法的共同原则，而且应当具有批判性，这种批判性就来自于自然法思想中所蕴含的价值标准。价值分析法主张运用形而上学的思考方式和追本溯源式的研究去探求法所有的终极价值，从“应然”的哲理出发以探求法的基本的普通的价值规律，其目的是探求人类对法律的价值观。
社会实证法学将法置于宏观的社会视野中，她所观注的法规范的社会意义，它将法律现象放进社会领域联系地加以研究。因此，社会实证分析的方法实际上是诸多社会学科、人文学科研究方法的统称，如经济学、社会学、历史学的方法。这标志着其他学科对法学的全面渗透，由此而形成的是法学与其他学科之间多种交叉学科，如法经济学、法社会学、历史法学等。严格地说，它们已经不是规范性质的学科，而是事实性质的学科，它们只是经济学、社会学或历史学的分支，而不是严格意义上的法学的分支。但是，正是这些交叉学科的存在为法学的发展提供了源源不断的“外部动力”，并且深刻地揭示法的社会本质，正是在这个意义上，马克思指出：“法的关系……不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，……它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和……”14.
上述三种法学方法论均为法学作出了独特的知识贡献，但它们各自只能就法的部分因素作出解答，因而均存在着自身的局限性。正如博登诲默所言：法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮第一间房间、凹角、拐角是极为困难的15.在一个较为成熟的法学研究体系中，或许“多元的研究立场”乃至“综合的立场”的存在，正是其成熟的标志。现代法律学在历经了法学史上法律实证主义与自然法学派的激烈的争论后16，逐渐出现了方法上的“超越法律实证主义与自然法”17的倾向，即：主张法律规范是法律学的本体研究对象，法律学应以法律实证主义的方法为基础，处理规范所内含或指涉的事实，在对待价值的问题上，不仅承认法律与道德之间的紧密联系，而且主张价值是法规范的有机部分，价值可以客观化为法规范，成为指引、评价行为的标准。前述大陆法系民法、刑法对法律责任的诠释在一定程度上体现了这种研究方法的统合：一般意义的刑事责任和民事责任的研究体现了分析法学着重于法律的逻辑要素、逻辑关系的路数，其中将公权力的强制因素视为责任规范的构成要素贯彻了社会实证法学关注规范与社会事实之间的勾连的要旨，而价值分析路径上对特定意义刑事责任诠释则表现了现代法律学处理价值的基本立场。
笔者认为，西方法学与中国法学对法律责任认识的巨大差异在本质上是研究方法的迥异。从总体而言，目前的中国法学对法学方法、法律方法的认识是混沌的18，她还没有自觉地形成方法论意义上的基本研究框架或范式。也就是说，中国的法学研究基本上处于一种“只顾埋头拉车，不管抬头看路”的迷糊状态。在法律责任的研究中，中国大陆学者往往从各自所欲的立场出发阐释论证其观点，由于在方法上缺乏基本的规范，以致于出现了各类五花八门、甚至相互抵牾的观点学说，这是一种虚假的学术繁荣，实际上体现了法学研究中的失范与无序。一门学科（尤其在法律学这样一门号称是规范科学的学科中）研究出发点，首先必须在方法论上取得基本共识，然后在此基础上形成观点的差异。学术的发展往往就寄托于这种统一与差异的紧张关系之中。方法论的基本统一为学术交流提供了“比武擂台”，否则，学术争论就可能成为一场无序的“乱仗”或“群殴”。
三、反思：行政法律责任研究中的误区
由于对法学研究方法认识的模糊，中国行政法学在行政法律责任的研究中，大多采用的是一种缺乏章法的“综合立场”（而非多元研究立场足够成熟，足够深刻基础上的综合）。在国内诸多的研究法律责任的著作的开篇，学者们均借鉴了分析法学的基本方法-语义分析的方法用以剔除法律责任概念在语义上的不确定因素。作为一种学术规范，这似乎已成为不可逾越的教条。但分析法学的方法并没有得到彻底的坚持。研究者们很快就放弃了谨慎的分析立场，而将法律责任的研究导入了宽泛的社会责任的场域中去。对行政法律责任的研究也是如此，中国行政法学的主流观点认为，行政行为的撤销、无效和变更均是行政法律责任的形式，这实际上是将社会意义上的“角色责任”等同于“法律责任”，英国法学家哈特在他虚构的沉船事件中向我们清楚地阐明了“角色责任”与“法律责任”的关系19.哈特指出，在一个社会组织中，向别人提供福利或促使该组织的目标的实现等义务，总是归于一定的地位或职务，即归于一定角色。无论何时，一个人占据了一个职位，就可以适当地说，他对履行这些义务负有责任，或有责任去做履行这些义务所必须的事情。这种义务就是一个人的角色责任。角色责任既不是法律的责任，也是不是道德的责任，辟如“一个旅店老板使其顾客舒适的责任，一个裁判员控制运动员的责任”。从行政主体“扮演”的社会角色而言，依法行政原则课以行政主体的义务就是其角色责任中的义务，从这个角度看，似乎行政主体的法律责任就是其角色责任。但是，如果我们就此得出只要行政行为违法就产生法律责任（撤销、无效和变更）的结论，那么，就会导致法律责任的泛化（事实上，中国的行政法学已经形成这种局面）。行政行为的撤销、无效和变更所涉及的是行政行为效力要件的缺陷，这几种情形实际上是指行政主体通过行政法律行为所意欲创设的权利义务关系的失败，如果将其视为法律责任的形式，那么，一个民事法律行为的无效也必然产生民事法律责任，从而引起一系列理论规范问题的混乱。这种做法也与将行政法律责任定位为行政主体承担的“不利后果”或“消极性后果”的概念自相矛盾，难道行政行为的撤销、无效和变更就一定对行政主体“不利”吗？基于法治的立场，我们可以说撤销或变更一个违法的行政行为是纠正了行政主体的错误，这无论对于行政主体、相对人或是社会来说都是大有裨益的。一个行政法律行为的效力要件是否具备，这是一个法律逻辑、形式层面的问题，它是“价值无涉”的；而“不利后果”或“消极性后果”则是一种价值评价。将这两者相混同用以阐释行政法律责任，在逻辑上是难以自洽的，研究方法上的混乱与任性毕显无遗。
从严格的规范分析的角度（从法律学所具有的教义性质的角度）言之，行政法律责任仅指行政主体“因其行为被迫向相对人赔偿”的全部要件是否已经具备的问题，行政主体“角色责任”只是法律责任的前提或条件之一，它说明了行政主体的“身份”对于法律责任的意义，也就是说“角色责任”是行政主体法律责任的要件之一（按照哈特的分析，法律责任的完整要件应包括“角色责任”、“因果责任”和“能力责任”）。基于此，笔者赞同大陆法系行政法将行政责任等同于行政损害赔偿责任的观点。由于受到民法教义学的深厚影响，大陆法系的行政法中的责任并不具有较多的理论“个性”，它的内在逻辑机理与民事责任趋于一致。
从行政法律责任的研究现状看，中国大陆行政法学在总体上尚未自觉地认识到做为法律学分支的行政法学的基本研究方法。作为一门规范性质的学科，法律学以法规范为其核心研究对象，法律实证主义（分析实证法学）为其提供了基本的研究方法，因而它着重于法规范本身的逻辑及形式层面的阐释，致力于对法律概念和法律逻辑精益求精的追求，它为法律生产精致的“零件”，为司法推理提供基本的逻辑方法，乃至为铸造法律人的思维作出了莫大贡献，但它同时又不排斥法律中的价值考量，在实证规范的约束下寻求价值的客观化，从而避免沦为极端的法律实证主义。另外，法律学还应该是一门具有教义性质的学科20，它要求研究者的认知过程必须受到预置规则的限制，而不能流于形而上或本体论或社会学意义上的探究。因此，对于法律基本概念的研究不能忽视基本的研究规范和传统理论而任意地自行创设，否则只能导致理论研究中的混乱和无序21.中国大陆行政法学将行政法律责任“泛化”的研究倾向很大程度上应归咎于忽视了这一法律基本概念的“教义”性质，从而将责任的规范研究导向社会学（而非法律学）的歧路。
或许是中国的社会现实对法治建设的急迫需要，在当今中国众多的法学研究成果中，社会实证取向的研究尤其引人注目。如法社会学、法经济学的某些研究成果均被人们视为法学研究中的大手笔。但是，对法律规范、法律概念本体进行精确阐释的研究路数却容易被人们蔑视为概念法学而嗤之以鼻。这或许是缺乏深厚学术积淀的中国法学的一大悲哀。对于根基不深的中国大陆行政法学而言，就其基本概念、基本规范进行精确的分析和界定并不是一项业已完成的任务，研究方法的规范化与多元化的局面亦尚待形成。中国的行政法学不仅需要具有恢弘气势、宏大叙事式的研究（譬如有关行政法的基础理论的研究），更应当倡导一些谨慎、小心求证的分析的路径。
「注释」
作者单位：朱新力，浙江大学法学院；余军，浙江工业大学法学院
1参见孙笑侠著：《法律对行政的控制-现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第七章“控权制度的结构”。
2广义的行政法律责任甚至包括行政法律规范要求行政主体在具体的行政法律关系中履行和承担的义务，它包含了“岗位责任”和“行政责任”两个方面。（参见胡建淼著：《行政法学》，法律出版社2003年版第462页）
3见J.迦纳和布朗德著：《法国行政法》（1983）英文版108页，转引自王成栎著《政府责任论》，中国政法大学出版社1999年版第26页。
4参见余军：《具体行政行为概念与行政处分概念的比较与借鉴》，浙江大学2000年硕士学位论文。
4吉尔茨：《地方性知识，事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编《法律的文化解释》，第74-171页。
5从哲学的角度看，任何一门学科的自治程度或成熟程度取决于它是否具有独特的、稳定的研究对象或特有的研究方法。以“法”为研究对象的学科并不仅限于法学，哲学、经济学、社会学等诸多学科均在“法”的研究中作出了独特的知识贡献，于是，法学是否具有本体方法论就成为一个关系到法学能否作为一门相对独立的学科而存在的宏大问题。对这个问题的解答取决于对法的理解，它决定了特定的研究范式或研究进路，乃至法学流派的形成，波斯纳看到了哲学中的阐释学和语言科学、经济学、社会学和文化人类学以及其它学科研究方法对法学的全面渗透，因此他得出了法学不是一个自治的学科的结论。（见波斯纳著《法理学问题》苏力译，中国政法大学出版社2002年版第528-540页“法律作为自主学科的式微”）德国学者卡尔。拉仑兹对法学方法论作了精微湛密的阐释（当然，他所指的法学方法论是一个不能与法学研究方法相等同但又与之相关的概念），他的观点自然与波斯纳大相径庭，他指出：法学的本质是法学方法论。（参见卡尔。拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，台湾五南图书出版公司1992年版）
6张智辉著《刑事责任比较研究》，台湾五南图书出版公司1997年初版一刷第1页。
7参见洪福增著：《刑事责任之理论》，台北三民书局1988年版，第3页，转引自陈兴良著《本体刑法学》，商务印书馆2001年版第298页。
8史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社1999年版第3页。
9参见王泽鉴著：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年7月版，第26页。
10见王涌：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士学位论文第174页。
11与西方法学中刑事责任、民事责任理论的“成熟”与“稳健”形成鲜明对比的是，中国大陆法学对法律责任的研究却呈现出一种众说纷纭、莫衷一是的局面。在刑事责任的研究中，有关刑事责任本质的观点有“刑事法律关系说”、“伦理性与社会性辩证统一说”、“国家与个人之间的利益冲突说”等；（参见张智辉著：《刑事责任比较研究》，台湾五南图书出版公司1997年初版一刷，第91-97页）而对刑事责任形式意义的研究中，各类观点更是五花八门，如刑事责任“结构虚无说”、刑事责任“中介说”、刑事责任“与犯罪并列说”以及刑事责任“义务、归责、负担统一说”等；（参见：陈兴良著《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第299-300页）民法学界对民法责任的争议，主要集中在债和责任的分合问题，如有学者提出了“侵权行为后果的实质是责任而不是债”的观点。（见魏振赢：《论债与责任的融合与分离-兼论民法体系之革新》，载《中国法学》1998年第1期）
12在某些极端的情况下，为满足法律责任的特定价值内涵，法律责任的标准范式会发生某些修正，如民法中的无过错责任、刑法中的行为犯、危险犯等。（参见陈裕琨：《分析法学对行为概念的重构》，载于《法学研究》2003年第3期）
13参见王涌：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士学位论文
14马克思著：《<政治经济学>序言、导言》，中共中央马克思、恩格斯、列宁斯大林著作编译局译，人民出版社1971年版第2页，转引自苏力著《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版第23页。
15参见（美）E.博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版第199页
16麦考密克、魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度法论》，中国政法大学出版社1994年版，第154-155页。
17参见「德」阿图尔。考夫曼温弗里德。哈斯默尔主编郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》法律出版社2002版，第129-151页，“超越自然法和法实证主义”；麦考密克、魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度法论》，中国政法大学出版社1994年版第五章“超越实证主义和自然法”。
18当然，这并不包括中国法理学界展开的关于法学方法论的局部讨论，也不包括某些部门法学者有意识地运用特定的研究方法进行的卓有成效的研究。（如王涌：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士学位论文；陈裕琨：《分析法学对行为概念的重构》，载于《法学研究》2003年第3期。）
19参见张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版第470页以下。
一、的文明属性
认识法律的文明属性，首先需要在观念上的更新。由于中国古代传统法律意识及法律制度中德主刑辅、重刑轻民、严刑峻法甚至酷刑乱法以及义务本位和官本位的，似乎一谈到法就意味着惩罚、镇压、限制、禁止、束缚、不通人性、冷酷无情等等，使人们畏法、惧法、仇法、避法，这样形成的法律观念就与文明无缘。
然而事实上，法律不仅是人类社会进入文明时代的产物和标志之一，而且法律本身就具有丰富的文明内涵和属性，同时法律发达史就是法律不断趋向文明化的过程。
文明是标识人类的进步程度和状态，社会文明是人类发展的产物，所以文明与人类社会进入文明时代紧紧相连（从这个意义上讲，“文明”似应是比“文化”更高层次的概念。因为“文明”是人类社会发展到了比较高一级阶段，即告别了蒙昧时代和野蛮时代，从而很大程度上摆脱了动物界而进入文明时代才开始呈现的进步程度和状态；而在此之前，“文化”早已存在，如“仰韶文化”、“龙山文化”等等，哪怕是早期旧石器时期最粗陋的遗物遗迹，也具有‘文化”的价值和意义，但一般都不把它们称为“文明”。可见文明及文明史是标识人类社会发展程度中更高层次的概念，而文化是泛指人类社会任何发展成果和发展阶段的概念）。可以说，人类社会进入文明时代的一个显著标志，就是在生产工具改进（出现了金属工具）从而使生产力有很大提高的基础上，随着商品生产和商品交换的发展而导致私有制、阶级以及国家和法律的出现（即生产关系以及各种社会关系、社会交往、社会行为趋于复杂化，而需要社会结构、社会组织更加严密才能使社会保持有序）。可见国家和法律乃是文明社会的一种标志，虽然同时也就伴随着严酷的阶级剥削和压迫，但也是人类社会结构、社会组织及行为方式趋于进步和文明的表现。所以恩格斯说：“国家是文明社会的概括”[1]；董必武同志说：“人类进入文明社会以后，说到文明，法律要算一项，虽不是唯一的一项，但也是主要的一项” [2]；比利时法学家班达认为，法是文明社会通向公共的强制，是为在人们之间实现一种秩序而制定的“行为规则的总和” [3]；美国法学家富勒把法律看作是不断的有目的的活动的产物，“法律是使人的行为服从规则治理的事业” [4]；英国法学家菲尼斯认为法律的一个重要特征是将确定性、具体性、明晰性和可预测性引入人类相互行为中，使法律不仅规定人们的行为规则，而且建立了用以制定和执行法律的机构，从而使“法律调整它自己的创造” [5]；奥地利法学家凯尔森认为法的概念应基于普遍性，从最广泛的意义强调法应当是“人类行为的一种秩序”和“社会组织的特殊技术” [6]。
之所以说法律是文明时代的产物和标志，这从法律的起源和产生过程也可以看出来。因为它是社会调整从原始社会个别的、偶然性的和任意性的调整进到普遍性、共同性和规范性的调整；从自发性调整进到自觉的调整；是从氏族社会中习惯同宗教、道德规范混溶，权利与义务不分，进展到逐步分化发展开来而形成法律规范的过程。固然调整阶级关系的需要是法产生的直接原因，然而适应经济发展的客观要求乃是法产生形成的根本原因和深层次动因。正如马克思所说：“如果一种生产方式持续一个时期，那么，它就会作为习惯和传统固定下来，最后被作为明文的法律加以神圣化”[7]。恩格斯也指出：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关--公共权力，即国家。在社会进一步发展的进程中，法律便发展成或多或少广泛的立法＂[8]。
不仅如此，法律本身就具有文明的属性，法律虽然是统治阶级意志的集中表现，但它作为一种公共权威和公共秩序的象征和保障，就必然体现着某种公平、正义、理性和正当利益（虽然不同的阶级对此有不同的理解）。所以无怪乎从词源上看，不仅中国古汉字“法”寓有法平如水，即有“平”、“直”、“正”的含义，而且从若干种外文词源来看，“法”和“权利”相通，也具有公平、公正或正义的含义。中国古代传统法律文化中儒家的伦理法思想之所以影响深远，西方把理性和正义作为法的基础的自然法学思潮之所以源远流长，经久不息，也表明了人类追寻法律的文明性，崇尚文明的法律的强烈的、共同的价值趋向。
从与自由的关系来看，无论是明智的资产阶级法学家、思想家或是马克思，都肯定了法与“自由”这一标识人类进步程度的概念的内在联系（共产主义者所追求的终极目标就是实现作为“自由人联合体”的理想）。孟德斯鸠说：“自由是做法律所许可的一切事情的权利”[9]。黑格尔以自由是对必然性即性的认识的辩证观点出发，进一步把自由视为法的本质。认为法是“作为理念的自由”，[10]因此“自由就构成法的实体和规定性”，“法的体系是实现了的自由的王国” [11]。因为在黑格尔看来，法律是规律的一种，是社会的法则，是人的规律，这种规律被人的理性所认识，并以共同意志的形式制定为国家法律，遵守法律就可以获得自由。所以法乃是自由的实现或体现，或者说“法律是自由的具体表现”，“是自己实现其自身的自由”[12]，因此法律是人们实现自由以及保障人的自由的武器。马克思更精辟地指出：“法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样……恰恰相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的，的，不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”[13]再从法律的功能和作用来看，法律虽然是实行阶级统治的有力工具，但法律的规范职能（评价、指引、预测、、保护、制裁）及执行社会公共事务的职能，表明它是社会关系的调整器和社会冲突的调节器，是人们正当行为和利益的保障器和人的越轨行为的矫正器，是社会生活、社会管理和各项事业的经验和概括，包含着丰富而深刻的文明内涵和意义。
法律的史或发达史也就是法律不断趋向文明的过程。从同态复仇到罪刑相适应，从罪行擅断到罪刑法定，从“刑不上大夫”到法律面前人人平等，从刑、民、诉不分到形成各个专门法律部门，从充当专制统治的工具到作为民主政治、公民权利的保护神，作为“人民自由的圣经”（马克思语）。所以，近法制发展所形成的系列重要原则和制度，如法律面前人人平等、罪刑法定和罪刑相适应、法不禁止即自由、法无规定不为罪、无罪推定等原则以及辩护制度、回避制度、公诉和公开审理制度、陪审制度、审判监督制度等等，都是法律文明发展的成果和表现。而现代法制所体现的文明，其实际就是一定性质和程度的社会秩序、社会正义以及以此为保障和前提的民主、自由、平等。而且，遵纪守法就是文明行为的表现，法律调整所要求的社会有序性是社会文明状态的基本条件。由此可见，法律文明的程度和状况是社会发展及进步的重要表征和指示器，法律和社会进步、社会文明有着密不可分的内在联系。
二、法治文明的价值
笔者认为，法治文明即一个国家实行法治的状态和程度所体现的文明，是人们在具备一定社会条件的前提下，把法律尊崇为治国的方式，以追求政治民主、社会正义、保障人民权利所取得的成果和成就。因此，法治文明与人类进步事业息息相关。法治文明是社会政治文明的核心内容，是人类制度文明的特殊重要组成，并对物质文明和精神文明都起着保障和促进作用。因此，对法治文明作价值分析也就是要认识法治所包含的进步的内容，即分析法治所具有的文明性状和特征。而只要我们仔细思考就不难发现，文明确是法治特别是现代法治的基本要求和本质属性，是法治的总的价值特征，体现着现代法的精神。
法治，即法律主治，是一种贯彻法律至上，严格依法办事的治国原则和方式。它要求作为反映社会主体共同意志和根本利益的法律具有至高无上的权威，并在全社会得到有效的实施，普遍的遵守和有力的贯彻。法治作为一种先进的治国方式，要求整个国家以及社会生活均依法而治，即管理国家、治理社会，是凭靠法律这种公共权威，这种普遍、稳定、明确的社会规范；而不是靠任何人格权威，不是靠权力者的威严甚至特权，更不是靠亲情。总之，不依个人意志、好恶、品质、素质以及升迁进退为转移。所以法治与人治是根本对立的，跟专制也是毫不相容的。它要求把法律至上，树立崇高的法制权威作为基本原则；法律是公民行为和政府活动的最终导向，是规制和裁决人的行为的最高标准和终极力量；使每个社会成员都共同受法律的保护和约束，任何人或任何组织都无例外地受领法律的规束以及恩惠，其行为和活动都纳入法制的轨道和范围。因此，法治是社会调整向高层次发展，以摆脱任何偶然性、任意性和特权，使社会在严密的规范化和制度化的良性运行中，形成一种高度稳定有序的秩序和状态的必然要求，以保障和促进社会、政治和文化的顺利发展。这正是社会进步所必须和趋向文明的表现。
就其作用和功能而言，“法治”概念的内涵比“法制”概念的内函更深刻，也更具有文明性。其最根本的区别就是“法治”与民主紧密相联，而“法制’则不一定。一般说来，“法制”即“制度”之谓，因此既有专制政体下的“法制”（如奴隶制和封建专制制度下的严刑峻法、酷刑乱法，以及绝灭人性的法西斯法），也有民主政体下的法制。所以只讲“法制”，就难以避免“恶法亦法”。只有作为近代资产阶级民主制产物的法制，才与法治有所通义。而且法制所关注的是建立和维护某种秩序，而法治所关注的焦点是有效制约和合理运用公共权力。特别是法治必然内含民主，以民主性为其本质特征。现代法治的产生乃是伴随着资产阶级民主制度和宪政制度即资产阶级法治国的建立，它的基本精神就是民权至重（实质上或形式上）、法律至上、宪法至尊；因此政府权力有限，人民主权神圣；实行分权制衡，以法制权，以权力制约权力，以权利制约权利，同时依法保障公共权力的合理运用和分配。所以现代法治的精髓和要义就是把法律从作为国家和政府对的控制手段和统治工具变为人民在当家作主（实质上或形式上）的前提下以法来管理国家、约束政府权力（使其合理运用、不致滥用和腐败），有效地治理社会，从而使国家权力服从于社会公众的共同意志，政府的权威从属于体现人民共同意志的法制权威。法治的政治民主性，反映了人类在构建有序化的社会组织和社会秩序的目标下追求自由、平等和人格独立的共同要求，法治是社会在趋向文明过程中的必不可少的制度化特征。所以康德认为“文明的社会组织是唯一的法治社会”，而这种社会组织的“文明”在于它的成员即公民具有宪法规定的自由、平等和人格独立三种不可分割的法律属性，生活在依据“普遍的、外在的和公共立法”所形成的法律权威和权力之下[14]。
法治的基本特征还在于它的公正性、正义性、合理性。既包括立法公正（即制定出来的法律必须反映人民群众的共同意志和根本利益），也包括司法公正（其核心是审判公正）；既要求实体正义（法律应当体现和维护社会正义和基本道德准则，对社会利益进行公平分配），又讲求程序正义（在所有诉讼和非诉讼的纠纷解决过程和机制中均体现正义）。坚持法律面前人人平等的原则，反对任何形式的等级特权和法外特权，不承认有任何不受法律约束的特殊领域和公民。既弘扬法律至上、崇尚法制权威，又需要法律内含道德理念，并同道德相互支持、有机弥合，共同规范和引导人的行为。也就是说，要求社会主义法治和民主建设与社会主义精神文明建设紧密结合、相辅相成。
现代法治还必然要求法律具有性，即法律的制定和实施必须以正确认识和反映客观为重要依据和标准，科学的法律是人类从事生产斗争和社会实践的经验和智慧的概括和，是人们对社会规律以及一些规律的正确认识之稳固化、规则化、制度化，因而可以指导和引导人们在行动中按客观规律办事，是人们遵循和运用客观规律，改造社会，调整社会关系，优化社会结构、社会组织和社会秩序的有效工具。这就必然要求法律的制定和实施应与现代科学技术相结合，运用现代科学技术的成果、和手段，并有力地保障和促进现代科学技术的发展和进步。
现代法治尤以尊重人的权利（包括人的最基本权利即人权）、保障人的权利为依归，因而以弘扬权利本位为特征。国家权力以保障公民权利为宗旨，义务的设定和履行均以维护一定的权利和利益为目的。权利的实质即确认和保障的人们的正当利益，它是一切法律关系的核心，是人们法律行为的发动力和驱使力，是法这种社会现象的特定存在形式和载体，是公民具有独立法律人格的标志和象征。现代法治以权利为本位也就是尊重公民作为法律关系主体的资格和地位，强调法治的力量和作用就在于充分调动和发挥作为社会主体及法律关系主体的广大人民群众的主动性、积极性、创造性。所以社会主义法治不是外在的、强加的、消极被动的东西，而是着眼于从人的内在需要出发来规范、调整和引导人的自觉的社会行动和行为。这丝毫也不排斥权利与义务必须相统一，因为权利与义务统一的目标指向，也是为了维护他人的权利和社会的利益。
法治的基础是市场，现代市场经济必然是法治经济，把作为对经济运行实行宏观调控和微观调节的最主要手段，其他各种手段都必须纳入法制的范围，并要求整个生活的法治化与之相适应。市场经济作为法治经济的总的价值特征，既要求把竞争、效率和效益放到首位，又必须作到合法、合理，兼顾社会公平，因此必须充分重视和体现民主、自由、平等以及公开、公正、正义等原则和精神，才能在高度规范化的市场秩序下，充分调动市场经济主体的积极性和开拓创新精神，优化社会资源配置，有效利用人力、物力、财力。所以社会主义市场经济不仅是法治经济，也是讲求文明的经济，它不仅坚持自由与秩序、行为与规范、效益与合法的辩证统一，而且要求作到经济效益与社会效益、“利”和“义”、物质文明和精神文明的辩证统一，重视和完善对公民和法人的权利保障（包括人权保障）、权利救济、社会保障和社会救济。
正因为如此，所以现代法治在价值功能上的特征，就完全不同于传统法制那种重在禁止、束缚、限制、惩罚等消极方面，而是重在促进、引导、、调节、鼓励、授与、组织、管理、预测等积极方面。在现代法治的观念看来，法律并非是束缚人们手脚的东西，而是保障人们的权利和正当利益，可以据以争取和扩展自身合法权益的，特别是在社会主义市场经济条件下，法律是我们组织和管理经济和各项社会事务、解放和促进生产力发展的有力武器。
由此可见，法治和民主、正义、人权以及技术等的这种内在联系，特别是作为现代法治本质特征的民主的各项要求、原则和精神，都表明法治和民主一样是政治文明的重要和表现，是社会文明的重要组成和标志，是人类追求真、善、美的成果和结晶，是社会趋向更高层次有序化，高扬社会主人翁主体地位从而更有力地驱动生产力发展的必然要求。因此，一个国家的法治状况代表和标志着这个国家和人民的文明程度和水平。尽管资产阶级法治和民主因其在很多方面和很大程度上局限于形式上从而具有其某种虚假性，但法治和民主作为对人治和专制的否定，作为现代政治文明的显著标志，其基本要求、原则和精神乃包含着人类追求文明社会的共同经验和智慧，体现着社会进步的若干共同价值取向和社会发展的某些普遍性，因而对我们建设社会主义法治和民主、依法治国，也具有借鉴意义。所以江泽民同志说：“依法治国是社会进步、社会文明的一个重要标志，是我们建设社会主义现代化国家的必然要求＂。[15]
不仅如此，法治的若干重要的形式特征，也表明它所具有的文明属性。
首先，法治具有普遍性。因为法律本身就“具有普遍的，的，不取决于个别人的任性的性质” [16]。法治具有普遍性的意义不仅在于它排斥任何偶然性、任意性，它给人们的行为提供一种必须共同遵循的模式、方向和标准；还在于它的作用和功能涵盖全社会各个部门和领域，没有不受法律约束的特殊主体和角落，要求全社会所有人员在任何场合下均须一体遵行。因此法治的普遍性品格既是其重要的形式特征，又是其重要的实体特征，是法律至上性原则的进一步扩展和延伸。
其二，法治具有统一性、协调性。不仅是具有内部和谐统一的相对稳定的体系，从而有利于保持治国方略的连续性、稳定性；而且它同整个社会系统都处于一种相互协调的稳态联系，是社会有序化发展和社会稳定的关键性因素和力量，为社会全面进步和可持续发展所不可或缺。
其三，法治具有监督性和自我约束性。它不仅是对各项社会事务进行广泛监督的系统；而且法治具有内部自我监督（自我约束的）机制。司法独立就是其重要体现。坚持司法独立，才能保证审判公正、体现司法权威（这是法制权威的极重要内容），也才能保证法治系统对各项社会事务的有效监督。因此它既是程序正义之重要原则，也是实体正义和维护立法公正的必然要求。
其四，法治具有实效性。它不仅要求体系的完善，而且注重法律的有效实施和实现。特别是主义法治把法律权威同广大人民群众自觉的遵纪守法结合起来，使立法、执法、司法、护法、守法紧密衔接，使法律调整的目的同社会实际状况及人民群众的意愿相符合，并通过一整套可操作的规程，以寻求法律实施的良好社会效果--努力达到法律的真正实现。
其五，法治还要求法律工作的职业化和专业化，使法律组织及机构的功能和作用，法律工作者的能力和素质都得以不断改善、提高和优化，以适应社会法治化的需要。
三、法治文明的社会定位
法治文明是人类文明的核心和显著标志，是人类制度文明中具有特殊重要意义的环节和构成，对人类整个社会文明（包括物质文明和精神文明都起着确认、巩固、维护、保障和促进的功能和作用。
人类社会的文明结构，完整地说来，应包括三大层次，即器物层、制度层、观念层。以器物（主要是生产资料及其产品）的为主体构成物质文明；以制度及其规则的发展为主体构成制度文明；以智力及观念的发展为主体构成精神文明。众所周知，物质文明是指人类改造和客观世界，创造物质财富的成果，即社会物质生产的进步和人们物质生活的改善，主要表现为生产力的提高和的发展；精神文明是人们改造主观世界、创造精神财富的成果，即社会精神生产和精神生活的发展，表现为、、文化的发达和人们道德水准，思想面貌的提高和改善。至于制度文明，笔者将它界定为是人类改造社会，创造适应社会发展要求的各种制度和体制（各项具体制度的系统组合）的成果，即人们从事社会生产和生活的各种组织形式、活动方式及其规则的发展和改进，表现为在经济、政治和文化等各项事业上的制度建设和体制建设的成就和进步。
以往，由于种种原因，人们对制度文明的性质、特征、地位、作用认识不够，习惯于把人类文明仅限于（或主要归结为）物质文明和精神文明这两大层次和领域，从而不承认制度文明之独立存在的价值和意义，不把制度发展及其成就归入社会文明的系统结构之中，这显然是不恰当、不合理、不科学的。事实上，制度之为文明，制度建设的成就之有必要纳入社会文明的领域，这已为整个人类发展史和我们当前的改革实践所证实。可以说，人类社会进入文明的一个显著特征就是在生产力发展及要求的基础上形成了本质上不同于以往蒙昧时代和野蛮时代的严密的经济、政治制度（包括国家和法律）及文化制度；而且社会形态的更替和发展，革命和改革的进行，都是以社会制度和体制的更新、进步为纽带和杠杆；人类社会物质生产力和精神生产的解放和发展，都要靠制度建设来予以保障和维护；当前我们的经济、政治体制改革和社会主义化建设，都无不关系到一系列制度创新和制度建设的；我们的各项事业也都必须落实到制度建设上才能收到实效并巩固其成果；我们的精神文明建设、廉政建设、党风建设，（更不消说民主、法制建设）以及各项关系到国家民族兴衰存亡的重要事业，都必须要靠制度化、规范化、法律化才能保证其顺利进行，使其卓有成效。正因为如此，所以邓小平同志深刻地指出：“制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。这种制度问题，关系到党和国家是否改变颜色，必须引起全党的高度重视” [17]。这些都充分表明制度建设的进步和成就（即制度文明）对社会发展的重要意义。
制度文明对整个社会文明系统都起着组织、协调和整合的作用，不仅维护、保障和促进物质文明和精神文明的发展，而且是联结这两大文明的中间环节，所以是整个社会文明结构中的关键部位和领域，它既根源并服务于物质文明，对物质文明有巨大的反作用；又直接地制约和作用于精神文明，积极地着精神文明的发展程度和水平，深刻地规定和决定着精神文明的性质和发展方向。经由制度文明的协调功能和整合作用，物质文明的发展成果才能合乎地反映、体现到精神文明的发展成就上来。本文第四部分将会具体阐明：物质文明和精神文明能否协调发展、相互促进而不至脱节和背离，很关键的就是要看制度是否先进以及制度建设是否健全，即取决于能否充分发挥制度文明的协调功能和整合作用。总之，制度文明在整个人类社会文明发展过程中都起着至关重要的作用，直接关系到人类社会的全面发展和进步。
制度文明的构成主要是指制度以及和制度的成就；同时也包括在文化事业方面的制度建设成就。也就是说，制度文明主要由经济制度所体现的文明、政治法律制度所体现的文明（即政治文明以及法治文明）所构成。而其中，法治文明乃是整个制度文明中具有特殊重要意义的环节和构成。因为法律同制度有着天然的联系，法律化就意味着制度化，而任何制度要得以巩固和普遍得力的实行，也必须靠法律的效力和作用。固然法治不仅仅归结为法律制度，但制度性构成和规则体系毕竟是法治的基本条件和要素。如果我们把制度界定为关于人们人事社会生产和生活的各种社会关系、活动方式的稳定形式及其相应规则，那么它至少具有这样两大特性：第一，它不是偶然的、变动不居的，而是使人们的社会生产和生活趋于稳定性和有序化的，在相同的情况下它可以反复持续地起作用，因此通过制度可以评价人的社会行为并预见其后果；第二，它不是针对个别人和个别事，而是对一定范围内的所有人和所有事都有效，即提供了一种通行的准则和模式，因此制度往往都包含有一定的规则，伴随有奖励和惩罚两种手段和效果，以起到实行社会控制和调整的作用。这些都与法律的属性和特征相符合。而且法律是最强有力的社会规制手段，是普遍有效的、稳定一贯的、明确不疑的规则和规范，它给予人们的行为方式和社会的组织形式以一定的标准、模式、范围、界限，使人们的活动和社会组织向有序化方向进行和发展。这些均充分表明法律同制度有着天然的和必然的联系，法律就意味着制度，法律化就意味着制度化；任何制度要普遍有效地发挥作用，也必须要通过法律化，即用法律手段武装起来，才具有全社会效力并得以巩固。在法治国家和法治社会，任何经济制度、政治制度以及文化制度要得到稳固地确立、顺利地运作和健康地发展都必须要法律化、法治化。足见法治文明在制度文明中所具有的特殊重要意义和构造，它对整个制度文明都起着确认、维护、保障和促进的重要作用。
例如作为人类经济制度文明重要体现的商品经济关系，尤其是它的充分发展（在近社会）所形成的市场经济这一重要经济形式，之所以成为近现代各个国家经济发展的有力杠杆，也是社会主义国家进行经济建设不可逾越的阶段，是我们实现社会主义现代化、强国富民的必经途经和必要手段，其主要原因就在于市场经济制度或体制包含着人类经济制度文明的丰富内涵，体现着人类经济制度和体制建设与发展的若干共同的，行之有效的智慧和经验。而这一切都离不开法律手段的规制和调节作用--以价值为基础，以市场为中心来调配社会资源，就使经济主体有更多的自主性、自由度并承担更大的竞争风险，从而使动力和压力并存，就必然要求严格、的经营管理形式和制度，要求稳定的、严密的普遍有效的市场规则和规范，以使经济活动有序地进行，创造出可观的效率和效益。这就促使人们不断地去探寻、创设、试验、修正和完善各种有关生产、经营、流通、交换和分配的制度、管理办法和规则，不仅各种经济学说和管说应运而生，而且有关的各种法律法规及其实施运行机制也愈来愈周密、完善。所以伴随市场经济而出现和不断完善的诸如公司制度、合同制度、法人制度、产权制度、专利制度、产品质量制度、消费者权益保障制度、社会保障和保险制度等，以及我们正在努力建立和健全的现代制度，都是人类制度建设的共同经验和智慧的成果。它们既是一种经济制度，也是一种法律制度；既是人类经济制度文明发展中的宝贵财富，也是现代法治文明的结晶和硕果。这也进一步说明了市场经济就是法治经济的深刻道理。
法治文明更是政治文明的显著标志和核心内容之一。政治文明之两大核心内容就是民主和法治，然而，在现代社会，民主和法治总是紧密结合，水乳交融，不可剥离的，二者共同组构出政治文明的丰富内容。如前所述，不仅法治必然内含民主，以政治民主性为其本质特征；而且民主必然要求法治，必须上升为法治，即要靠厉行法治来体现和保障其政治的民主性及其向高层次发展，法治是政治制度的优化形式。所以民主政治也就是法治政治、责任政治，依法治国是民主政治的基本原则，法治体现了民主政治或政治民主之制度化和规范化的必然趋向和要求。政治民主的基本原则，如人民主权原则、分权制衡原则、平等自由原则以及依法治国原则，不仅都是法治的重要原则，而且均要由法治即要靠采取法律的手段来体现、保障和维护，因为法治的中心就是要确定国家权力的合理位置以及人民权利的重要地位。政治民主所必须坚持的一系列重要制度，如体现人民主权和便于人民参与国家政治生活的代议制度、选举制度，少数服从多数并保护少数的民意体现制度，体现政府向人民负责的政治责任制度等，也不仅都是现代法治所应坚持的重要制度，而且均要靠法治并采取法律的手段来体现、保障和维护。所以宪法和行政法作为现代法治的产物，正表明了法治对民主的体现、保障和维护的重要功能及作用（宪法本身就是民主制度的法律化，而行政法则是宪法的具体化，它们要解决的中心问题都是合理规范和有效控制公共权力，以保障和维护公民权利）。有的学者很好地概括了现代法治与民主的这种内在必然联系：“（－）法治的根蒂，在于人民掌握主权，通过自由表决和选举组成代议制立宪政府；（二）法治的效能，在于人民制定的宪法和法律能够保障和限定公民自由权利，促进大众政治参与向广度和深度扩展；（三）法治的活力，在于人民对于所委托的少数管理者及由他们组成的权力机构，通过人人必行的法律和各种形式的分权与制衡制度，保持有效的控制和监督，保证公共权力的合法权威和合理运行；（四）法治的形态，在于确立严格的依法治理的操作运行程序，这种程序必须符合民主的最一般规定和基本原则，如服从多数，尊重少数，为人民负责，越权无效等原则。”[18]这些都是人类社会政治文明发展的卓越成果和成就。虽然不同阶级基础的民主和法治实现程度和具体表现方式会有所不同，但都离不开这些基本原则和共同要求。而我国的人民代表大会制度，多党合作和政治协商制度以及“一国两制”的国家体制和结构，则是特色的社会主义政治文明的重要内容，既是社会主义民主的重要表现和补充，更需要靠加强和完善社会主义法治来保障、维护和予以巩固，所以也是中国当代法治文明的重要内容。
四、关于精神文明建设的法治化
法治文明的特殊重要地位还在于，它不仅对整个制度文明，而且对包括物质文明和精神文明在内的整个文明都起着确认、巩固、维护、保障和促进的作用。特别是在社会，物质文明建设和精神文明建设都需要法治化（即制度化、化），才能够顺利地进行和健康地。所以邓小平同志创建的建设有特色的社会主义的一个重要就是紧密联系着的两个“两手抓”：一手抓物质文明建设，一手抓精神文明建设，两手都要硬；一手抓现代化建设和改革，一手抓法制建设，法制建设必须贯穿改革和现代化建设的全过程。然而现实的情况是，物质文明建设的法治化已受到重视并正在积极推行，虽然还有待作更大的努力；可是精神文明建设的法治化却存在许多困难的问题，任务更艰巨。其中原因很多，首先包括一些理论上的问题亟待解决。
精神文明建设的法治化本身就是一个非常复杂的问题，历来在学术界也有所争论。争论的焦点是集中在精神文明中的思想道德方面的建设有无必要和可能实行法治化以及怎样实行法治化这个问题上。因为精神文明也是一个复杂的体系，总体上由智力、文化方面和思想道德方面这两大系列所组成。智力、文化方面即社会在、技术、文学、卫生等方面的发展和成就，它们是社会发展及综合国力的重要体现，这方面的精神文明既同物质生产和生活的发展程度直接相联系（其中一些成分本身就是生产力的构成要素，科学技术还是第一生产力），又受经济制度以及、法律制度的深刻和制约。因此，这方面的精神文明建设的制度化、法律化问题是毫无疑义的，也比较容易引起重视并正在逐步推行。在文化教育和科学技术建设方面，法律不仅提供有效的保障，而且直接起着组织和推动的作用。如教育法、教师法、商标法、专利法等一些有关文化教育和方面的立法，以及国家颁布的有关对科学、创造发明、合理化建议和技术改进等各项奖励条例，还有近来国家用法律手段加强对精神产品的生产、流通领域及文化艺术市场的管理等，都具有这样的作用和意义。可谓抓得对、抓得及时，务必坚持下去。
精神文明中的思想道德方面，包括社会的政治思想（也包括人们的法律意识和法制观念）、道德面貌、社会风尚、人们的世界观和人生观、信念、理想、觉悟、情操、组织纪律性等方面的进步程度和状况。它们是精神文明中具有特殊重要意义的部分，集中地体现着精神文明以及整个社会文明的性质和发展方向，并强烈地反作用于物质文明以及制度文明。我们平常所说的一个社会、地方或单位精神文明的状况，主要就是指的思想道德方面的水平和程度。它们是精神文明建设中更为复杂、困难的领域。然而，理论和实践、和现实均表明，精神文明中思想道德方面的建设也必须实行法治化，才能落到实处，收到实效，才能摆脱其软弱无力状态而成为过硬的一手。
首先，从人类社会文明的系统结构来看，搞好精神文明建设（尤其是其中的思想道德建设）的实际目标和效果，就是要使精神文明与物质文明同步协调发展。但是，由于物质文明虽然是精神文明发展的必要条件（为它提供物质基础，所以古人说“仓廪实而后知礼义，衣食足而后知荣辱”），但却不是充分条件（物质文明的发展并不一定会导致精神文明的同步协调发展，在许多情况下，经济的发展和人们物质生活水平的提高，往往还会出现精神文明滑坡、道德水准下降等令人忧心的现象，甚至在一定程度和范围形成物质文明和精神文明之间的逆向畸型发展状态。所以常言道：“饱暖思淫欲”，即谓物质生活水平的提高又会刺激人的贪欲和淫逸，致道德和精神文明倒退）；而且物质文明既不能直接决定整个精神文明（尤其不能直接决定其中的思想道德方面），也不能自然而然地引起精神文明的变化发展，而往往有赖于某种中间环节和经由一定的过程；精神文明作为社会意识的一种组合体系对于属于社会存在的物质文明也既有须相适应的一面，也有其相对独立性的一面。所以两个文明的存在和发展都要受到各种社会因素的影响和制约，其中极为重要的就是要受到制度文明即经济制度和政治、法律制度的性状和发展程度的影响制约。也就是说，物质文明和精神文明能否协调发展，相互促进而不至脱节和背离，很关键的就是要看制度是否先进以及制度建设是否健全，即取决于能否充分发挥制度文明的协调功能和整合作用。特别是精神文明中的思想道德方面，它并不直接同物质生产与生活相联系，而须通过经济制度和政治、法律制度的中介作用才能实现。换言之，物质文明对思想道德的作用只有通过经济制度和政治、法律制度的折光才能表现出来。所以，经济制度、政治法律制度及其发展乃直接决定着思想道德以及整个精神文明乃至整个社会文明的性质和发展方向。
因此，思想道德方面的精神文明建设也应该作到制度化化。因为只能制度化才能经常化、稳定化，也才能规范化；制度化的更高要求就是法律化（制度化当然也包括完善各单位的规章制度，但规章制度建设只是制度化的基本要求，作为一种重大国策的主义精神文明建设还必须上升到法律化、法治化、才更有效力和权威。）作到制度化、法律化，才能有章可循、奖惩分明；才能有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，偿罚严明。制度化和法律化的一个中心意义就是权利和义务的统一，既享受正当权利和权益，又必须履行应尽义务和职责。享受权利以鼓励其积极性、主动性、创造性，履行义务以确定和强调其应尽的职责和本分，否则就要负相应法律责任，受到追究和惩处。换言之，制度化、法律化的要义就是使行为主体的权、责、利相统一，使其既有动力又有压力，这是搞好包括精神文明建设在内的各项工作的基本保证。而实行制度化、法律化的关键就是要严格、斗硬、不讲情面、不徇私情，在制度和法律面前人人平等，没有例外情况和特殊公民。所以精神文明建设要摆脱软弱无力状态，使之真正硬起来，就必须在制度上斗硬，在法律上斗硬，不能老是挂在嘴上、议在会上、写在纸上重要，实行起来就被挤掉、忘掉。有了制度和法律的效力和依据，精神文明建设就是硬任务，任何人、任何单位都不能掉以轻心。并且精神文明建设也有个体制建设，也需要进行相应改革，不能再象以往那样似乎跟每个单位、每个人都有关，但由于没有在制度和组织上落实，更谈不上法律保障和依据，结果又与每个单位、每个人的责任无关。而且不能落实权利，也无从履行义务，条条块块都无法管辖和监督，就流于形式、成为软任务。岂不可惜，可叹！
至于思想道德方面的精神文明建设的制度化、法律化有无可行性？这就涉及到如何正确处理在加强社会主义文明建设中道德建设和法制建设的相互关系问题。
本来，道德和法在社会规范体系中就是姊妹关系，在任何社会中它们都是统治阶级维护其统治和社会秩序的重要两手，在社会主义社会中道德和法律的互相支持和配合作用更加突出，在很多情况下它们都是互相渗透、交叉甚至一致的。法律正义的基础就根植于社会的道义；有些法律本身就是这方面道德原则和规范的体现和确认，例如我国婚姻法、继承法、收养法等，许多法律规范中也体现着社会主义道德的精神和要求，例如我国宪法中对公民权利和人格的尊重，对爱国主义、集体主义精神的规定等；特别是我国民法中的公平、公正、诚实信用、平等互利原则和对社会公序良俗的认可等，本身就体现了市场中职业道德和社会公德的要求和精神。所以社会主义法在以社会主义道德和法律意识人民，树立正确的思想观念和良好的行为方式，培养“四有”新人等方面都起着重要作用。
当然，法律规范和道德规范就其性质和作用而言，也有所区别、不可混同。前者以国家强制力为后盾并据以保证实施，违法犯罪者要受到应得的惩罚；后者主要靠人的自觉和社会舆论的监督，不道德行为是由人的良心、信念和公众舆论来裁处（即所谓“道德法庭”），对之一般是说服教育和批评，即遭到道义上的谴责。前者要求权利和义务的严格对应和统一；后者履行道德义务（即善行）则不以报偿为前提。法律规范允许或禁止人们作什么是对他的行为起码不得损害他人和社会的最基本，因而也是最严格的规定；道德规范提倡和鼓励人们作什么则是对人的行为应有益于他人和社会的进一层次要求。法律规范是控制人的越轨行为之最后屏障，突破这个屏障，就为社会和统治秩序所不容；道德规范则是抑制人的不良行为的内心防线和民间防区，它注重通过潜移默化和榜样的力量来进行自我矫治，以期养成个人良好的行为习惯和品质。法律对人的行力的规范作用主要是“他律”，道德对人的行为和思想的规范重在“自律”。所以道德修养讲究“自审”和“慎独”，着眼于启发和挖掘人的内在善、自觉性和自我调控功能。难怪黑格尔把道德观为人们“内心的法”。
可见道德和各有其优劣短长，所以需要互相取长补短以紧密配合和支持，才便于形成规范系统及其调控手段的严整体系和综合功能，以更有效地规范引导、、评价和矫正人的行为。所以一方面，法制建设需要道德建设的支持和配合，才能使人们在行为的选择及矫治上有更深厚的思想基础和更广泛的群众基础。法制教育有道德教育的支持和配合就会收到更好的效果，更易变为人们的自觉行动；法制观念的增强植根于群众道德意识，道德觉悟的提高上，也会更加牢固。因此从这个意义上说，社会法治化的推行及其实现程度，很大程度上取决于提高和改善人们的道德水准和社会风尚；依法治国、建设社会主义法治国家，有赖于社会主义精神文明建设的卓有成效；而且作为法制建设重要环节的法制宣传教育的重要，如培养人们权利与义务相统一的观念，提高公民遵纪守法的自觉性以及同违法犯罪行为作斗争等法律意识和法制观念，本身也是精神文明建设的重要内容。所以强调法律至上并不等于主张法律万能，依法治国不仅丝毫不排斥而且必须凭靠道德力量对人的行为的深刻和对人的思想的强烈净化作用。这也是社会治安综合治理的宗旨和目标。
然而，另一方，道德建设也需要法制建设的支持和配合才能增强力度和强度。因为自觉性并不是每个人、每个时候都具有，说服教育也并非万能，不义之徒，寡廉鲜耻之流，何谈良心，更无惧众怒。因此，就非常有必要把一些重要的，涉及面广的，必须强制推行才能维护社会和公众利益的道德规范和要求上升为法律规范，以国家权威保证实施，这看来已是道德建设和法制建设中一个不可回避的了。事实上，现实生活中不少法律规范就是由社会的道德规范、原则和要求升华转化来的，或者说，社会的道德要求采取法律的形式得以集中化和更强烈的表现。例如《社会治安管理处罚条例》等有关社会治安方面的法律法规，就是对某些社会公德要求的集中化和强烈表现。又如《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等有关维护秩序方面的法律法规，就是对包括商业道德在内的经济职业道德要求的集中化和强烈表现；再如《法官法》、《律师法》等更是直接体现了司法职业道德原则和要求。如果我们把视野放得更广阔些，还可以从上和国际上找到有关这方面的一些先例以作。例如我国历史上儒家所主张的伦理法，讲礼法结合，失礼入刑，把“三纲”、“五常’等道德规范也予以法律化，虽然以其强化封建宗法制度的消极意义为主，但也有其强调道德和法必须紧密结合，以发挥其社会控制之综合功能的合理成份可资批判性利用。新加坡把许多包括讲文明礼貌、公共卫生等社会公德在内的道德建设领域都纳入了严密的制度化、法律化的轨道，一旦违反无论何人概予以严惩。而且新加坡在精神文明建设方面确收到了显著的成效，呈现出与物质文明协调的良性状态。其中一些具体作法虽然可能有过于严苛之虞，但这种高度重视社会生活的制度化、法律化，强调必须给道德建设、廉政建设以及其他各项重要事业以严密的制度支持和法律保障的战略原则和策略思想，却很值得我们认真和借鉴。连美国也制定有《1978年政府行为道德法》，对在立法、行政、司法部门供职的公职人员的行为活动（包括经济生活中严格的财产申报）和职业道德要求作出了严格的规定，以旨在保持公务员的清正廉洁。这对我们也不无启迪作用。
上述事实表明，精神文明建设中思想道德方面的制度化、法律化，不仅必要，而且可行。只要我们注意方式，具体问题具体，掌握好分寸，并分阶段、有步骤地进行，是会收到应有效果的。同时在这个过程中还应分个轻重缓急，要有重点地推行。譬如，当前就应当把社会公德和职业道德建设的制度化、法律化提到首要的地位。因为社会公德是整个社会道德的基石和标志之一，是公众的道德水准，社会风气和社会道德风貌的直接体现，是一个地区、一个城市文明建设综合效果的重要表现。它对人们的道德要求虽然是最基本、最初步的，但其范围和作用又是最广泛。最普遍的，因而又是最不可忽视的。职业道德则是社会普遍道德原则和规范深入于每个人的职业活动的具体化，是各行各业中人们行力是善或是恶，是正义或非正义的具体道德要求。它深入、持久、细致、密切地渗透到人们所从事的工作和事业的整个过程中，关系着人们的工作态度。敬业精神、服务质量和对社会的责任，在各项工作和各个业务领域支撑着整个社会道德体系。因此切不可等闲视之。当前在市场经济大潮冲击下出现的道德滑坡、价值沦落、社会风气不良等令人堪忧的现象，首先就表现在社会公德和职业道德的滑坡，并已引起人民群众的普遍愤慨和深切痛恶。紧紧抓住社会公德和职业道德建设制度化、法律化这个枢纽，其他措施和办法大力配合，才有希望尽快扭转和改善社会公德和职业道德建设的状况，从而进一步改善整个精神文明建设中思想道德建设的状况。
第三，应通过精神文明建设的制度化、化，着重探讨青少年道德与法制教育相结合的经验和，以增强对青少年进行思想道德教育的力度和深度，有效地预防青少年犯罪和道德失落。
第四，精神文明建设的法治化是一项宏大的系统工程，包括精神文明建设的领导机构。实施体制、决策和运行机制以及队伍建设的制度化、法律化，并应通过这种法治化，建立和完善精神文明建设的激励机制和监督机制，加强其物质保障和信息情报系统，深化其。显然，这一切都需要我们以求实态度和勇敢开拓精神去不断探索。
注释：
[1]《马克思恩格斯选集》第四卷，第172页。
[2]《董必武法律文集》法律出版社，1986年版，第520页，
[3]引自莫里斯：《伟大的法家--法读本》，宾夕法尼亚大学1959年版第467页，转引自谢邦宇《行为法学研究中的几个》一文。
[4]富勒：《法律的道德性》耶鲁大学1977年版第106页，转引自沈宗灵《西理学》北京大学出版社，1992年版，第69页。
[5]引自沈宗灵：《现代西方法理学》第91页。
[6]凯尔森：《法律和国家概念》，哈佛大学1945年版第3、5页，转引自沈宗灵《现代西方法理学）第163页。
[7]《马克思恩格斯全集》第二十一卷第101页。
[8]《马克思恩格斯选集》第二卷第538－539页。
[9]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，第154页。
[10]黑格尔《法哲学原理》第36页。
[11]黑格尔《法哲学原理》第10页。
[12]黑格尔《哲学史讲演录》第三卷，第224页。
[13]《马克思恩格斯全集》第一卷，第71页。
[14]参见康德：《公正的哲学原理》第一章和第三章第二部分，转引自黄稻主编《主义法治意识》第 30页，人民出版社 1995年版。
[15]《人民日报》1996年2月 9日。
[16]《马克思恩格斯全集》第一卷，第71页。
[17]《邓小平文选》第293页。
1.从保护方看
首先，法律适用难。我国目前对于消费者权益保护可适用的法律法规总体上来说达到了量上的要求，涵盖了《消费者权益保护法》（以下简称《消保法》）、《产品质量法》、《种子法》、《种子管理条例》、《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》等多部法律规范性文件。然而这些法律法规中的许多规定具有原则性、宣示性、普适性，缺乏具体性和操作性，而农村消费纠纷本身又具有其特殊性和复杂性，使得执法机关在适用这些法律法规解决农村消费纠纷时难以有法可依。例如，《消保法》第62条规定：“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。”在农业生产中，假种、劣种以及劣质化肥、劣质农机坑农，损害农民权益的事件并不罕见。当这些纠纷发生时，在处理具体的案件中执法者究竟如何参照适用《消保法》，法律并没有明确具体的规定，而且这种参照适用性规定让本来法律知识匮乏的农民更是不知所以然。其次，社会保护组织、行政执法队伍下乡难。由于体制、编制、经费等条件的限制，我国的社会保护组织和部分行政执法组织的机构设立并未惠及到农村。这表现在：一是我国一些消费者协会设立在县级以上的地区，村镇驻地并未设立；二是行政调解涉及到工商、质监、农业、卫生等多个部门，也未在农村建立相关的办事机构，或者虽有相关机构，但并未被农民知晓，也未被农民利用来解决消费纠纷，因而作用有限；三是我国的仲裁委员会一般设立在省、自治区、直辖市人民政府所在地的市和其他设区的市，农村对于仲裁这种纠纷解决方式非常陌生。这些机构本身的设置远离农村，因此出于对经费、人员调配等诸多方面的考虑往往使维权组织、执法队伍下乡执法和维权成为空头支票。
2.从受损方看
首先，消费产品和消费时限的特殊性，证据采集难。就农村消费者而言，由于经济水平相对低下，大部分的消费依然停留在生活资料的购买上。这些产品大多是即耗品，购买地点一般是在农村供销社、小卖部。这些地方根本不会也没有条件开出电脑小票、发票等购物凭证，所以有时候出现问题，明知是假冒伪劣产品导致的，由于实物已被消费而不再存在，根本无法证明问题的产生就是所购产品所致；即使是有简易的购物凭证，消费者因对其重要性没有认识，或者缺乏证据意识，通常不会保存，也使得证据荡然无存。而且在纠纷的救济中，有时还涉及到提供专业的产品质量鉴定证明等文件，这些对于农村消费者来说无疑是个难题。另外，农村消费中消费时限的特殊性也使得证据的收集成为难点所在。例如，在农资消费中，农业生产中需要的种子、化肥、农药等受农作物生长期的限定，它们发挥作用往往需要一定的时间，加上农民自我维权意识、证据意识的淡薄，原始购物凭证也就很难保存，致使维权时无证可凭。2013年10月25日通过的新修《消保法》规定了举证责任倒置，但由于适用范围和适用时限的狭窄，实际上很难保障农民的利益。其次，由于受损农户的群体性，协商和解及行政调解、人民调解难。在农村消费纠纷中，农资消费纠纷占有较大比例。因为一般的农村消费中，普通的生活用品出现问题往往会因为金额小，农民维权意识的淡薄和维权成本的高昂使他们产生一种“不值得”、“不划算”的思想观念，大多会选择忍气吞声的方式处理。所以，涉及金额相对较大的农资消费领域成为了农村消费纠纷的集中点。这类纠纷涉及面广，给农民造成的损害也较大，社会影响大，因此，如果处理不及时、不妥当，很容易造成群体性纠纷，引发集体上访事件。与生活用品消费纠纷一样，在种子等农资消费纠纷中，农民由于法律知识缺乏和良种识别能力较差，证据意识和权利保护意识不强，购买种子等农资时不索要发票，当其合法权益受到侵害时，也往往难以通过法律手段来维护自己的合法权益。这是其一。其二，由于农资消费纠纷涉及的受损农户多具群体性，人数众多，各有各的利益诉求和主观判断标准，众口难调，因此在处理时常常又很难达成统一的意见和解决方案，使纠纷的处理常常久拖不决，即使有时经营者愿意用赔偿而息事宁人也不得而终，这在行政调解、人民调解中依然是个相当的难题。
3.从侵害方看
纠纷原因涉及生产、储存、运输、销售等众多主体，到底在哪一个环节引起了产品质量问题，其责任认定较为困难。消费纠纷产生时，受损方因不知产品到底哪里出现问题，首先会找到销售者。现实中，产品缺陷或者瑕疵可能跟销售者无关，这又牵涉到产品的生产者、储存者、运输者。生产者可能会违反市场规则，违反相关法律法规的规定，生产假冒伪劣产品。储存者、运输者在储存、运输产品的过程中，也可能使产品变质或损伤。有时消费者由于自身操作使用的不当也会造成不必要的损害。这样，产品销售者究竟是不是责任的最终承担者，一时难以明确。由于责任主体不明，再加上证据缺失，使得纠纷久拖不决。有关部门在处理时首先会对纠纷的原因进行科学分析和合理判断，然后再对责任进行公平合理的认定。然而农村消费者由于其文化素质和法律素质有一定的欠缺，对责任划分和依靠证据证明纠纷事实往往不易理解和接受，这给执法者处理案件带来了一定的困难，即使有时生产者或销售者为早日结案了事，请求有关机关确定赔偿数额都难以达成所愿。
二、农村消费纠纷解决难的原因
1.权益保护制度及救济机制不健全
（1）相关法律法规的不健全。在我国，消费者维权的主要依据《消保法》自身还不健全，仍然存在着诸多的缺陷。其典型表现就是法律条文中存在一些“参照适用”的非确定性规范，过于原则化和抽象化，没有相对具体的可操作性规定，如上述所列《消保法》第62条对农资消费的参照适用。另外很多地方立法机关在制定消费者权益保护法规时，往往闭门立法，缺乏对农村市场和农村消费者的基本立法调研，没有倾听他们的呼声和利益需求，农民也谈不上参与法规的制定，自然制定出的法规也很难有力地表达他们的诉求。［1］（2）现存救济渠道不畅通。根据新《消保法》第39条的规定，消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过协商和解、调解、投诉、仲裁和诉讼五种途径解决，但在实践中往往是协商不欢而散、调解难见分晓、投诉久拖无果、仲裁专业不强、起诉精疲力竭，最后弄得消费者只能在白费人力物力财力之后，无奈选择忍气吞声、自认倒霉。10•（3）维权成本过高，打击消费者的维权积极性。农村消费纠纷中涉及的权益受损数额相对较小，因此，当纠纷发生时，高额的诉讼成本让欲通过公权力寻求救济的农村消费者望而却步。而且根据现行民事诉讼法的举证规则，除新修《消保法》对特定消费品的举证责任倒置外，大部分消费纠纷仍由主张侵权一方的农村消费者来承担，而多数农村消费者又缺乏消费凭证保存意识，取证比较困难，这又增加了维权成本。［2］尤其是诉讼中，程序复杂，诉讼成本颇高，尽管现行民事诉讼法规定了小额诉讼制度，但对于农村消费纠纷所涉及的小数额来看，公力救济依然显得不值所当。并且现实中农村消费者维权失败的例子屡见不鲜，即使是维权成功，由于所涉案金额过小，按现行法律所规定的赔偿标准（最高的《产品质量法》中为三倍赔偿，其他的一般为双倍赔偿），计算下来，消费者不但没有得到切实的赔偿利益，反而是劳力伤财、得不偿失的诉讼。这些方面的原因都严重挫伤了农村消费者维权的积极性。
2.消费者维权意识淡薄
（1）农村消费者法律知识缺乏，维权意识淡薄。生活在最底层的农村消费者，本身文化素质不高，对一些商品的知识掌握有限，对产品质量的优劣、好坏和真假的辨别能力较弱，相关的法律知识更是匮乏。很多农民不知道诸如《消保法》、《产品质量法》、《种子法》等与他们的切身利益息息相关的法律法规和行政规章。据统计，50%多的农民不知道消费者的“九项权利”。［3］消费纠纷发生时，很少有人会运用法律武器来维护自身的合法利益。这种维权意识的淡薄，往往使得消费者能忍则忍，最多也就是寻求协商和解等私力救济，未果的情况下，只能自认倒霉。（2）农村普法宣传及法制教育的缺失。村民普遍存在法律知识盲区，维权意识淡薄，不只与其自身文化素质不高有关，更与农村普法宣传教育工作不到位相联。“送法下乡”、“法制教育进村”等法制宣传活动普遍流于形式，没有实效性。这种对农民消费知识和维权知识的宣传缺失使得农民的消费维权失去了赖以扎根的土壤。
3.经营者追求利益最大化而违法经营
（1）经营者的趋利心理，恶化了农村的消费市场环境。农民对产品真伪辨别能力的不足，以及农村消费市场的混乱使假冒伪劣产品大量的充斥着农村消费市场。经营者为了高额利益全然不顾农民的合法权益，更有不法经营者抛开行业规范，不顾法律约束，在农村猖獗地制假售假，欺诈经营，于是所谓的家电下乡俨然成为了“假”电下乡，消费者变成了消“废”者。农村成为了假冒伪劣产品生存的温床，也成为了不法经营者牟取暴利的目的地。（2）政府对市场秩序的监管不力。保障农村市场产品质量，保护农村消费者的合法权益，应该是行政机关的法定责任。然而，农村市场上产品质量问题、价格问题等大量存在［1］。经营者之所以肆无忌惮的在农村销售假冒伪劣产品不仅在于不法经营者的不自律，工商、质监、农业、卫生等部门的监管不力也给经营者提供了可乘之机，使得农村的消费市场相当混乱。
三、缓解农村消费纠纷解决难的对策
立法保护不全、行政执法不严、司法救济不力等等国家防线的缺失，加上农村消费环境的恶化以及消费者自身维权知识与能力的缺乏，使得农村的消费纠纷难以得到有效解决，农村消费者的合法权益难以得到有效维护。这在一定程度上影响了社会秩序与稳定，影响了国家经济健康发展。鉴于此，有必要从国家、社会、消费者方面进行规制，从而有效解决农村消费纠纷，切实维护农村消费者的合法权益和社会公共利益。
1.国家（政府）层面的规制
（1）健全立法，完善对农村消费者的特别保护。法律作为维护农村消费者的最后一道防线，也是最有力和有效的一种。因此，国家立法机关和司法机关应尽快修订和完善与农村消费者切身利益相关的各项法律法规。对于其中过于原则化和宣言化的规定应配套相关的司法解释予以具体化，使其具有可操作性。例如，基于农村消费纠纷群体化的特殊性，可以选择适用现行民事诉讼法规定的而且在新修《消保法》中增加的消费者协会的公益诉讼制度。此外，新修的《消保法》第25条增加了消费者的无需说明理由的反悔权，即本条规定经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但本条规定仅仅适用于网购等特殊的购物方式。而对于农村消费者来说，基于信息技术和经济水平的落后，使用此类购物方式的可能性极小。显然，如果使用这一条来保护农村消费者将使其无用武之地而形同虚设。但这一条文给我们提供了一种思路和方法，即可以通过增加一些直接在商店购买商品的反悔权来拓宽其适用范围。同时，各地方立法机关还可以根据本地区农村消费者和消费市场的特殊性，在充分听取民众意见和诉求的基础上，科学立法、民主立法，制定适合本地区实际需要的、能切实维护农村消费者权益的地方性法规，使本地农村消费纠纷的解决有法可依。（2）严格行政执法，切实发挥公权力护农作用。严格执法，净化农村市场尤其是农资市场，是行政机关维护农村消费者权益的根本举措。首先，政府要加强市场监管体系建设，形成健康的农村市场经营秩序。其次，执法部门要认真践行新《消保法》关于经营者经营欺诈的三倍赔偿的制度实施，以惩罚来警戒市场经营主体，从而建立起行业组织监管、经营者自律、社会监督、法律规范的有秩序、讲信用的农村消费市场体系。再次，加强基层行政执法队伍建设，提高执法人员的业务素质和业务水平。最后，加强工商、质监、农业、卫生等部门的协调和联络，在明确各部门职责的基础上互相配合，形成保护农村消费者合法权益的合力。（3）畅通救济渠道，保障农村消费者的合法权益。专业知识的缺乏，以及公力救济基层机构的缺失和程序的复杂，致使消费者一般不会采用公权力去维护自己的权益，因此，有必要对五种消费纠纷纠纷解决渠道进行有效的衔接和整合，只有这样才能保证各种维权渠道的畅通，从而真正地维护农村消费者的合法权益。首先，健全农村基层维权组织机构，在乡镇设立消费者协会分会，并在每个行政村设立消费者协会联络站和投诉站，［1］形成多维的全村维权机构。其次，建立一套农村消费者权益保护仲裁机制，并可在县设立消费纠纷仲裁办事机构，使仲裁这种纠纷解决方式不再是农民维权途径中的新生儿。再次，对于诉讼这一强有力的最后防线，在程序适用上，考虑到现行法中小额诉讼规定的粗糙化，可以出台一套专门适用于小额消费纠纷的诉讼程序，使纠纷的解决更为简便、快捷。另外，为让经济困难的农民打得起官司，法院可以对其实施免交或少交诉讼费用等救济措施。在诉讼中还牵扯到一个重要的问题就是农村消费者举证难的现状。对此，可以推行一种倾向于消费者的举证责任制度，例如可规定消费者只需提供瑕疵或缺陷产品的购物凭证即可，而不需要提供专门机构的鉴定证明等文件，［4］可以加重生产者或销售者的证明负担，即扩大举证责任倒置的适用范围，这样也就给农村消费者诉讼维权提供了方便。
2.消费者自身层面的规制
（1）自觉学法用法，提高维权意识和维权能力。农村消费者要加强自身消费知识和基本法律知识的学习，提高辨别产品真假的能力，知悉与自身利益密切相关的法律知识，树立消费行为证据保存意识。例如，可以经常收看一些法制宣传教育栏目，阅读法制教育读本等，不断提高自身的消费素质和维权意识，做自觉规避伪劣商品并知法、守法、懂法、用法的社会主义新农民。（2）加强对农村消费者的普法宣传教育。提高消费者法律知识和消费知识的水平，不仅需要消费者自身的学习，也离不开社会组织和政府的宣传教育。充分发挥国际消费者权益保护日“3•15”和法制宣传日“12•4”的作用，免费向农民普及法律常识，宣传与农民利益相关的法律法规，送法下乡，送法到村，送法入户。定期开展法制讲座和法律咨询活动，同时可以附带向农民普及消费知识，帮助他们提高辨别假冒伪劣产品的能力，使他们能够自觉避免问题引起消费纠纷的出现。
3.经营者层面的规制
（1）拓宽经营者举证范围。新修《消保法》第23条第3款规定：“经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。”不可否认，这一条文具有创造性价值，它改变了我国《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的证明责任分配制度，变消费者“拿证据维权”为经营者“自证清白”，破解了消费者举证方面的困难。然而，该规则仅适用于机动车等耐用品和装饰装修等服务，且仅限于购买或者接受服务之日起六个月内，超过六个月后，不再适用。这些商品对于比较贫困的农村而言，大部分属于他们那个消费水平的奢侈品，农民的购买力低导致对这些产品的需求量小，所以对这些产品的消费较少，而且规定的时限仅为六个月，农民本来就法律意识淡薄，对这些法律规定的法定时限没有什么概念，因而，即使会因上述产品发生纠纷，也很难要求其在法定时限内运用该法律武器维权。所以，可以采取对特殊地区放宽经营者举证的消费纠纷的范围，而不是仅仅局限在机动车、家电等相对农民来说属于高档消费品的层面上，可适当增加农民日常生活消费品的举证责任倒置。另外，可以相应地延长举证责任倒置适用的时限，以更好地维护农村消费者的合法权益。（2）经营者依法自律，认真遵守行业规范，诚信经营。从经营者一方来说，进入农村市场的经营者首先要遵守行业的基本规范，诚信经营，严格以市场行为规范和法律法规来约束自己的行为，杜绝经营欺诈行为。总之，就目前的现状来看，根本杜绝农村消费纠纷的出现是不大可能的，所以维护农村消费者这个弱势群体的合法权益，需要国家、社会及消费者三道防线的合力，构建起以国家为主导，社会保护和消费者自我保护相结合的全方位的保护机制，营造安全和谐的农村消费环境。
浅析法律文化对新型法制化建设的影响
摘要：
我国自改革开放以来，法制建设越来越为学界与社会所重视。在探索如何在中国法制建设的道路存在多方面的观点与争论。法律具有民族特性，是民族的共同意识。发掘传统法律文化在现代法制建设中的意义，能有效地促进法制的完善与发展，形成具有特色的、完善的中华法系。
关键词：
传统；法律文化；法制建设
在发展社会主义市场经济的大背景和“依法治国”方针国策的指导下，中国的法制建设的重要性日益显现。但是，依法治国，从这个源于西方的治国理念传入我国并且应用到实践当中的成效来看，比起西方来说，我们不得不承认在此落后于西方的尴尬局面。著名的德国历史法学派法学家弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼认为法律就像语言、风俗一样，具有“民族特性”，是“民族的共同意识”，“世世代代不可分割的有机联系”，它“随着民族的成长而成长”。中国新型法制建设面对着越加开放的社会主义市场经济环境下西方法律文化的冲击和中国传统法律文化的影响，面对这些问题，我们应当如何取舍，何去何从？对此，我们不得不承认一个亊实，中国今天正在使用的一整套法律制度以及法律职业群体的分类，是几乎全部从西方发达国家借鉴和移植过来的。所以，它们基本上不属于我们传统法律文化的组成部分。法制从一定程度上来说是源于西方的“舶来品”，而这与以封闭的小农经济、政治的专制统治和以家庭为中心的宗法关系为基础的的中国传统法律文化在某种程度上来说甚至是格格不入的。
一、从法律的起源和用途来看
在我国的传统法制文化中，法只是一种统治和刑罚的工具。自奴隶社会时期便有“天讨”、“天罚”的神权法思想出现；而司法也主要依靠于“鬼神”、“神兽”等，并且主要应用于宗教和政治、军事活动。我国古代法的基础是“礼”和“刑”，追求的是维护血缘统治关系和等级制度。①而这却令人民对法产生畏惧和排斥，甚至是厌恶。而并不像西方法律文化中的古希腊法和古罗马法，是奴隶制的商品经济关系下，契约式的人权和民主。
二、从法律的发展来看
在我国的传统法制文化中，儒家学派逐渐成为被统治者推崇、主导社会的思想体系，中华民族精神在本质上是“儒”的体现。②首先是受儒家推崇的“人治”传统。儒家主张具有贤德礼义理想主义下的人来统治整个国家，这在中国传统法律文化体现的便是权力大于法律和专制统治的长期延续。法律的正当性来自于统治者手中权力的赋予，权力凌驾于法律之上，把法视为政治的一部分。而这种思想至今仍有深刻的影响，正是由于这种根深蒂固的潜在意识，把法看成是统治者手中的政治工具或者是打击报复的惩罚手段。从近现代中国的历史实践中我们可以看到，小到一个刑亊案件的法官因为民众的舆论和关注便匆匆给一个案件下结论，大到对权力、特定人物的盲目崇拜和对民主、宪政与分权排斥的思想。而在西方法律文化中，早在古希腊、古罗马时期就形成了早期的民主制度，出现了以亚里士多德、柏拉图为代表的主张民主与法治的学者；到近代，洛克、孟德斯鸠、卢梭等对现代世界法制建设影响巨大的“鼻祖”级的人物，均来自于西方。
其次是受儒家文化推崇的“礼”与“德”。
在西方法律文化中，官僚政治受法律调节，但在中国法律并不独立，法律从属于道德，为行政服务，也成为稳定社会秩序，巩固统治的制度。所谓“德礼为政教之本”③，法只是一种辅助的手段和教条式的工具，这导致长期以来法律不能得到人们的有效重视和信仰。中国传统法律文化中，强调对礼义的追求，提倡纲常伦理。正如费正清先生在《美国与中国》所言，在以家庭为单位的重农主义的社会中，“人的价值并不像西方所认为的那样是每个人所固有的品质，而是需要从外界获得的。一个人的行为好坏主要应看它对社会福利、安定与是否有贡献来判断，个人本身也是不受赞扬的，因此中国所存在的一种政治传统即为家长式的控制。”④这种影响是巨大的。一方面，这导致“人情”、“等级”和“面子”成为中国传统法律文化中的重要因子。
崇尚“以和为贵”、“天人合一”的儒家思想，这种基础下，造就了不管是在统治者还是人民，还是立法、司法中都存在的“无讼”的价值取向。再加上“重狱轻讼”的诉讼制度，这使得自古以来人民的权利意识淡薄。人民没有用法律来保护自己的权利的意愿和倾向，当权利受到侵害时却向权力寻求救济(而这通常是非法的)，或是干脆选择忍气吞声。目前我国当下“主流”的观点类似于“先中体西用，再逐步过渡到西体中用”的文化价值取向。但是新型法制建设的要求与中国传统法律文化的要求显然是冲突激烈的，在“中体”思想的引领下依然是无法摆脱人治和人情关系的窠臼的，而这将是法制建设的致命伤。那么这是否意味着我们要全盘否定抛弃中国传统法律文化呢？这显然是不行的。那么在新型法制化建设的浪潮中我们应当如何取舍，中国传统法律文化实现自己的“华丽转身？”一是坚决破除中国传统法律文化中不利于进步的部分，弘扬吸收西方的先进法律精神。可以大胆的说，中国传统法律文化中大部分是不利于法制建设的，而造成这种问题的原因当然有方方面面，但在当今世界市场经济的大势下，这不仅是我国发展的要求，更是一种不可逆的趋势。
二是制度改革和完善。
制度的不完善更是为权力的滥用和腐败煽风点火。不能让“党”的头衔成为某些不法分子的“免罪金牌”和特权标志。对于作为执政党队伍，对其违法行为更应当透明的依法处置。”减少权对立法、司法的干预，重视宪法的地位，逐步建立违宪审查机制(宪法虽然是充满政治意识形态的产物，但是对于违反宪法的必须采取得到法律的制裁和追究，否则宪法将沦为一种形式主义的文字)，加强对权力的监督，使得立法、司法、行政三者相互独立又互相牵制。不仅是立法、司法制度面，作为行政的执政党，也应当加强自身的建设。这是破除等级和特权势力风气的关键，使得法治得到真正保障的关键。三是文化大环境的建设和教育的改革。我国没有西方深厚的__宗教的传统，这正是一个很好的基础；所以，要培养大众对法律的信仰，把法律作为自己的“宗教信仰”，减少政治和意识形态在文化和教育中的影响，提高公民的权利意识，提倡多样化的文化，同时又要适当的运用中国传统法律道德的教化作用，把“无讼”最为发展的最终目标而不是过程。从文化教育入手，加强法制的教育，是一种广泛的必要的保障。
培根说过，“对于一切亊物，尤其是艰难的亊物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”中国传统法律文化的影响是不可能消失的，中国的法制化建设必然是一个漫长而复杂的过程，但在这个过程中，我们需要的不仅是眼光和视野，更需要的是决心和毅力。我们必须站在整个人类发展的历史经验和当今时代发展的趋势下，既要大胆的吸收和借鉴西方先进的法律文明，又要理性的对中国传统法律文化进行取舍，真正从权力社会走向文明的法治社会。
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[8]浙江省高级人民法院(2007)浙民三终字第74号判决书。
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关键词：法学教育 诉讼法学 法律适用
诉讼法学课程在我国法学本科教育中占有比较重要的地位。教育部的“全国高等学校法学专业核心课程”中，刑事诉讼法、民事诉讼法都是独立的一门课，行政诉讼法和行政法合成一门学科。对于诉讼法学的教学内容，哪些应当固守、哪些应该拓展，笔者谈一点个人己见。
一、诉讼法学教学内容的组成与固守
纵观改革开放以来，我国诉讼法学统编教材的体例和内容，就会发现诉讼法学的教学内容安排有两个基本的特点：第一，体例和知识点与法典几乎是同质同构；第二，理论内容主要是对法典条文的注释。例如，陈光中先生主编的《刑事诉讼法》教材，其第一编“总论”主要对应《刑事诉讼法》法典第一编“总则”;教材第二编“分论”主要对应法典第二编“立案、侦查和提起公诉”、第三编“审判”、第四编“执行”。[1]再如，宋朝武教授主编的《民事诉讼法学》,教材“理论编”包含了《民事诉讼法》法典第一编“总则”的第一章“任务、适用范围和基本原则”;教材“制度编”主要对应法典第一编的第二章至第十一章；教材“通常审理程序编”主要对应法典第二编“审判程序”的第十二章至十四章、第十六章；教材“特殊程序编”主要对应法典第二编的第十五章、第十七章和第十八章；教材“民事执行程序编”主要对应法典第三编“执行程序”;教材“涉外民事诉讼程序编”主要对应法典第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。[2]这样安排诉讼法学的教学内容是科学合理的，它的好处在于便于学生迅速地掌握国家法律规定，在较短的时间内理解现行法律法规。
以法典为基础、着力注释法典内涵其实是诉讼法学教学的传统风格，在大陆法系各国以及旧中国都存在着这种现象。例如，民国时期陈瑾昆著述的《刑事诉讼法通义》就与当时的“刑事诉讼法”法典有紧密的对应关系。[3]再如日本学者松尾浩也著述的《日本刑事诉讼法》与日本刑事诉讼法典也存在着密切的对应关系。[4]在西方，中世纪后兴起的法学，首先一个流派就是注释法学派。通过对罗马法的注释，传播法学知识、灌输法律理念，对西方法制的发展做出了巨大的历史贡献。今天我们进行包括诉讼法学在内的法学教育，尤其是本科教育，应当坚持这个传统，提高人才培养的有效性。
当然，言讲诉讼法学的教学内容与法典同质同构、以注释法典条文为主，绝不意味着我们的教科书和课堂教学就是简单的法条释义。理论的铺垫、理性的解剖、理智的批评、理想的建议，在诉讼法学教学中是随时都存在的。比较而言，本科教育着重解决“是什么”的问题；研究生教育则以“为什么”或“应该怎么样”为主。笔者认为，可以把我国现行以法典为基础、结合理论论述的诉讼法学教学内容分解为四大组成部分，它们分别是：
1.基础理论
该部分主要讲解这门学科的基本概念、历史沿革、若干诉讼原理和诉讼理念等。[5]台湾学者的教科书也有这部分内容，尽管有人阐述得多，有人介绍得少。[6]???
2.基本原则
这部分基本都是把相应法典中的基本原则加以详细介绍。稍微复杂一点的会增加外国法律中的基本原则和学理上主张但立法尚未采纳的一些基本原则。从法的要素角度看，法律原则是与法律概念、法律规则并列的组成部分。从法的适用角度分析，法律原则有助于准确理解法律、正确运用法律，以及可以弥补具体规则之漏洞。因此，这部分的学习其实非常重要，但常被学生所忽视。
3.诉讼制度
诉讼法学对诉讼制度的介绍可以分为两个部分：一是三大诉讼法共同的、内容基本一致的诉讼制度，往往称之为“基本制度”,例如回避、合议、两审终审、公开审判、陪审等；另一类是某诉讼法独有的，或者其制度安排有特色的诉讼制度，例如刑事诉讼中的辩护制度、强制措施制度，民事诉讼中的和解制度等。诉讼制度作为比较集中的规则安排，对于确保诉讼程序的顺利进行至关重要，是学习的一个重点内容。
4.诉讼程序
诉讼程序是诉讼法学教学内容的重中之重，是最为复杂的一个版块。以民事诉讼程序为例，首先，它可以分为国内诉讼程序和涉外诉讼程序；其次，国内诉讼程序可以分为审判程序和执行程序；第三，审判程序可以分为通常审理程序和特殊审理程序；第四，通常程序又包括一审程序、二审程序和审判监督程序，特
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殊程序又包括特别程序、督促程序、公示催告程序、海事诉讼程序等；第五，一审程序可以分为一审普通程序和一审简易程序。如此众多的诉讼程序构成一个严谨的体系，内容复杂，学习难度也大，但是也最重要。
笔者认为，以上这些教学内容都是诉讼法学应该固守的。但是，除此之外，诉讼法学的教学内容还需要拓展。
二、诉讼法学教学内容的拓展与理由
笔者一直主张且在自身的教学实践中施行，诉讼法学应当拓展法律适用技能的讲授。
.在诉讼法学中增加法律适用的教学内容的理由
()这是司法裁判的本质要求。陈光中先生指出：“司法”从中外的词义来说，具有以下三项相关的内涵：其一，实施法律；其二，解决狱讼；其三，体现公正。而作为司法中心的审判，则是指法院或者法庭对案件通过审理，认定事实，适用相关法律，加以裁判的活动。这充分表明，诉讼活动是一个法律适用的活动，就是把相关法律规则作为大前提、把案件事实作为小前提，运用三段论推理得出裁判结论的过程。诉讼法学作为研究诉讼活动的法学学科，为什么重视事实认定而轻视、甚至忽视法律适用呢？为什么看到裁判推理的小前提而忘却大前提呢？笔者认为这是一种误解。那就是认为事实认定困难、法律适用容易，是法官就自然会法律适用。其实，不是这样，至少不完全是这样。
()这是诉讼程序救济的审查内容。我国的《刑事诉讼法》第条、《民事诉讼法》第条、《行政诉讼法》第条都规定：适用法律、法规正确是二审法院维持一审裁判的必要条件之一；适用法律、法规错误是二审法院更改一审裁判的充分条件。可见，在程序救济的体制安排中，一审中的法律适用是与事实认定、程序规范一样作为审查的内容的。毫无疑问，诉讼程序有三个主要问题：一是事实认定，它要求清楚、证据确实充分；二是程序操作，它要求规范合法；三是法律适用，它要求正确、准确。既然都是程序的组成部分、都要面临上级法院、社会大众的监督，为什么只是关注程序操作和事实认定，偏偏又忘却了法律适用呢？
()这是有效解决疑难案件、遏制司法错案的具体措施之一。什么是疑难案件？无非是事实认定难、法律适用难，或者案件事实与法律法规结合难。什么是错案？也无非是事实认定错误、法律适用错误。如何解决这些疑难案件或者错误案件？当然应当采取包括提高法律适用技能在内的各种综合措施。如果仅仅解决了事实认定中可能出错的地方，而忽视法律适用中的错误，同样会发生疑难案件和错误案件。
有人认为，外国和民国时期的诉讼法学教育也没有法律适用的专门内容，不是照样培养了许多合格的法律人才，这如何解释？笔者认为如果一个国家或者地区的法科学生，他们本身的教育模式就是以法律适用为教学依归，那么诉讼法学教科书中有无这个内容就不重要，因为他们每堂课都在学习着活生生的法律适用。美国的判例教育法就是如此。如果一个国家或地区的法科学生的教学计划中有专门的、必修的法律适用方面的课程，那么诉讼法学也可以忽视这部分内容，因为学生可以在其他课堂上学习到法律适用的技能。德国注重法律方法论的学习就是如此。假如这两类情形都没有，试问：法科学生何以获得法律适用技能的理论学习与培训呢？仅仅在法理学课程中讲一点就足够了吗？笔者认为不够。而我国法科学生现行的教育模式和教学内容恰恰就是欠缺这方面技能学习的。所以，作为诉讼法学教师，笔者主张应当首先在诉讼法学教学内容中拓展法律适用技能的学习。
.诉讼法学中增加法律适用部分的内容
如果说在诉讼法学教学内容中增加法律适用的部分是有必要的，那么我们应当给学生讲授哪些具体内容呢？笔者主张最低限度应当告诉学生如何找法、定法、释法、用法。
()所谓找法就是三段论裁判大前提的寻找与确立。找法可以分找到、找不到、找到不太适合的等情形，出现这些情形时法官如何采用体制内许可的方法加以解决是一项重要的技能。笔者认为：找到合适的法律规则需要对其进行结构分析；找不到法律规则就要进行诸如漏洞补充的措施；找到不太合适的法律规则就要进行诸如利益衡量的措施。
关键词：信用卡风险，信用卡欺诈，立法完善
一、信用卡行为规范的必要性
信用卡不仅进入人们的消费生活，成为了主要的支付手段之一，并且也随着经济活动的开展功能不断扩展，实现提现、贷款、资金运转等功能。随着信用卡业务的长足发展和信用卡业务的不断增长，信用卡业务中的风险频率也随之增长，对发卡行、特约商户、持卡人之间造成的损失也越来越大，风险中的问题也日渐严重。笔者在官方网上见到一个民意调查，对消费者用信用并如何看待当前中国的信用卡市场进调查，显示市场混乱，无规矩占76．82％；比较有秩序，管理规范占14．98％：无所谓，几乎不用占8．2％。这一显示消息表明，信用卡市场在现在经济市场中拥有广阔的前景，但又存在着巨大的不足，中国信用卡市场的完善在中国经济发展中是一个不能回避的话题。
二、信用卡欺诈的行为特点的法律性质分析
英国学者SalyoAoJoens认为，信用卡是一个信贷协议，它需要对购买进行支付，即使用者对发行者负有偿还交易时用卡所支付的费用的义务。”信用是现代市场经济、先进的科学技术和发达的银行业务共同开发的金融产品，具有支付和信贷功能，是商业银行向个人和单位发行的信用支付工具，是消费信贷的一种形式。”从法律角度看，信用是发卡机十勾持卡人就是用信用卡而产生的权利义务关系存在的凭证。在信用卡的使用下，持卡人与发卡机构构建的是特殊的金融服务合同关系，这个特殊的金融服务合同的主体是持卡人和发卡机构，客体是发卡机构及相关组织提供给持卡人的相关服务，内容是发卡机构和持卡人的权利义务。这一特殊的金融服务合同的特殊性体现在双方的债务债权关系不确定，因为信用是先消费后支付的支付手段，是对预期的权利义务进行规定，所以体现了一定的不确定性。另外，信用卡下发卡机构和持人的权利义务的实现还涉及到特约商户，特约商户作为信用合同的一方当事人，持人和发卡机构的权利义务，需要特约商户履行其相关义务才能实现。
发卡机构与特约商户之间的合同关系是‘种消费款项的结算关系。存信用卡关系中，特约商户实际上是银行的人，它代表银行接受银行认可的信用卡。在跨行交易的结算中，即使特约商户是与收单行签订特约协议，但由于它是代表发卡机构接受信用卡，特约商户这时是发卡行的人，而不是收单行的人。信用卡交易是以发卡行的信用介入特约商户和持卡人之间因购物或消费而产生债务债权关系，以信用卡为支付工具和信用工具。在信用卡交易中，发卡机构承诺收到符合规定是用信用卡的签单即付款与特约商户，独立于作为其基础的持卡人与特约商户的消费关系之外，也不受持卡人与发卡机构之间的资金关系的制约。从实务上来讲，发机构除了为持卡人和特约商户提供结算及其他相关服务外，还以其巨大的信用为特约商户提供付款担保，为持人提供资金融通。从法律关系这个角度来说，发卡机构为持卡人和特约商户提供相关服务之外，还与特约商户形成一种独立担保关系，在持卡人信用账，无足够余额支付所购商品时，持卡人可以使用发行所给予的信用额度透支消费完成购物行为，其实质是发行垫付资金完成对特约商户的付款。所以，信用卡在发卡行与特约商户之间形成的是持人住用信用支付下有发行提供付款担保的一种独立担保关系。
持卡与特约商户的关系是一般的商品买卖和服务的法律关系，虽然采取的是信用卡这一方式进行支付和结算并介入了发卡行水完成整个消费行为，但是实务上和技术上百异于其他支付方式，但买卖或提供服务合同的双方当事人的法律关系却不实务的同而变化。
信用卡欺诈是指不法持卡人通过欺骗手段领取或伪造信用卡，并使用信用卡进行诈骗的行为。诈骗按照角色的不同可以分为商家诈骗、持卡人诈骗和第三方诈骗。商家欺诈来源于合法商家的不法雇员与欺诈者勾结的法商家。在实务中，商家雇员有机会接触到持卡人的卡信息，这就有可能为使不法雇员保留或复制信用信息，通过信息的保留而进行欺诈。持卡人欺诈主要是不道德的真实持卡人所进行的欺诈，通常是持卡人充分利用信用卡的责任条款，在收到货物后提出异议或言没收到货物，欺诈商家和发卡机构。第三方欺诈主要是不法分子利用非法获取的信息，伪造和骗取信用卡并进行交易。行为人通过伪造相关信息来欺诈发卡行发行信用卡，这种情况下，一旦发卡行发行后，引起的法律关系是真实存在的，虽然在法律效力上其归于无效，但在欺诈行为没有被发现之前，无疑是扰乱信用卡市场秩序，侵犯了发卡机构的利益。行为人利用他人的身份进行欺诈，骗取发卡行发行信用卡进行使用的情形相对于利用虚假身份进行欺诈的情形更为复杂。根据当事人是否知情，可将这类行为分为当事人完全不知情情况下的欺诈和当事人知情的欺诈行为。由于当事人是在完全不知情的情况下，身份被行为人利用，其骗领信用卡的行为应与行为人虚构身份，伪造申请资料骗领信用卡的情形相同，对当事人不具法律效力，不需承担法律责任：当事人知情情况下的信用卡欺诈行为，目前比较典型的是中介公司进行欺诈申领信用卡，即所谓的”套现”。中介公司一般打着”小额申请”、”快速融资”、”贷款绿色通道”的幌子来诱骗申请人。中介公司一般会告诉申请人，他们可向各家银行同时申请信用卡，这样申请信用卡的数量可达十几张。每张信用卡可的信用额度可达2万到5万元，总额度就可答三四十万元。然后，中介公司通过提供最全套的手续去”骗领”银行的信用卡金卡。最后，中介公司通过POS机为申请人大量提现。当十几张信用卡从银行里办理出来，中介公司都要向当事人索要10％到50％的手续费，如果当事人希望直接收到现金，中介公司也可以利用自己公司的POS机为当事人刷卡，使银行资金转入公司账户提出来。但我国目前还无专门针对这种犯罪形式的法律规定措施，所以只能依据相关的法律规定进行规制。
三、信用卡欺诈现有的法律规范
信用卡使用作为一种民事行为，我国《民法通则》、《合同法》、《刑法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律对信用进行了原则规定。《民法通则》的规定。我国《民法迪则》是调整平等主体的自然人之间、法人之间、自然人和法人之问的财产关系和人身关系的法律规范，当事人在民事活动中的地位是平等的，遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。信用卡法律关系中最为摹砌的就是发卡行、持卡人和特约商户三者的关系。
《中华人民共和国刑法》的规定。发机构始终面临着申领人伪造资料骗取发卡机构信任的问题，非法持有人的诈骗问题，合法持有人恶意透支的问题以及特约商户未尽职责的问题；持人则面临着信用卡和身份证被盗窃、遗失的问题。因而《中华人民共和国刑法》第一百九十六条对使用伪造、作废、冒用他人信用卡、恶意透支的(指持卡人以非法占有
为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡行催收后仍不归还的行为)及盗窃信用卡并使用的依本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
金融法律的规定。《中国人民银行法》和《商业银行法》是我国金融法律体系中的两部重要法律。《信用卡业务管理办法》对信用卡业务中的主体，发卡机构、银行、持卡人和特约商户都具有约束力，而且在业务规定、业务管理、信用卡申领与销户、转账结算、存取现金、法律责任方面都作了明确的规定。其他包括《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》、《关于办理利用信忙许骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》以及各商业银行关于信用的章程、特约商户协议节、特约商户操作程序、信用卡业务会计核算于续、信用卡保险单等都有针对信用卡使用有关的约定与规范。
我国目前关于信用卡的立法相对于实务的发展具有一定的滞后性，但其对各个部门法对信用卡的规制来看也有定的不足和弊端。目前我国调整信用的规范主要是法规规章及相关规范性文件，行政规章主要是中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》和中国银行业监督管理委员会颁布的《电子银行业务管理办法》，其他规定散见于其他法律和最高人民法院作的少量司法解释。信用卡法律立法层次低，权威性不强，不能充分保护消费者。其他规范性文件主要是由各商业银行自己制定的信用卡章程。这些章程在信用卡交易实践中扮演着十分重要的角色，但是他们在性质上是一种格式合同，法律效力没有足够的法律条文来支持。其次，表现为缺少调整信用卡法律关系的专门性法律，我国目前在调整信用卡方面的法律最为权威且最具操作性的规章是《银行卡业务管理办法》，但该《办法》也并非针对信用卡专门而立，而是将各类银行卡业务纳入同一办法进行了规范。其具体内容对己出现或可能出现的信用卡法律纠纷没有做出比较完善的法律规定，信用的法律规制仍然存在严重缺失。另外，其对银行制定信用卡章程的格式条款不加任何限制，亦不利于消费者权益的保护。
四、完善信用卡欺诈防范的法律规制
首先，要加强和完善信用卡的立法，加强信用各方面和各环节的法律规制，从内容上基本包括六个方面：一是信用}产业的性质、产业的组织形式及管理制度和运作模式：二是发机构、特约商户、持人的权利、义务、责任；三是信用卡网络安全保密及监督制约程序；四是发卡行、使用的法定程序和市场行为准则：五是信用卡授权、交易、清算和支付等重要环节的规范；六是各种信用仁欺诈违法犯罪行为的惩处。从法伴内容上对信用卡的规制加以完善，制定专门的《信用卡法》，让各个环节能明确的在法律的指导下运行，让各主体的权利和义务能有明确的法件规定作支撑。公务员之家：
随着互联网的快速发展和广泛应用，人类正逐步地从工业社会迈入信息社会。网络也已经越来越成为人们社会生活的重要场所。网络的开放性和传播速度快等特征，既使得网络中的信息来源渠道广泛、内容丰富，同时又为信息的交流、传播，提供了较现实环境更为广阔的空间。例如：网站提供的电子邮箱服务（尤其是免费邮箱服务）极大地提高了信息的交流速度。然而随着人们对电子邮箱服务的依赖越来越强的时候，人们慢慢发现自己的电子邮箱开始每天会多出一点无用的广告邮件，渐渐地越来越多，甚至有的用户电子邮箱中的广告邮件由于来不及清理，导致了电子邮箱的崩溃。更有甚者，有的广告邮件本身就带有病毒，会导致用户的计算机染上病毒，从而给用户造成了很大地损失。而当用户打算向发信人拒收此类广告邮件时，常常会发现寄发电子广告邮件的地址通常是伪造的或并不存在的论文。
电子广告邮件，通常又被人们称为“垃圾邮件”。在美国又被称为“不请自来的商业电子邮件”（UnsolicitedCommercialEmail），它是指那些寄发到用户电子邮箱里的不断重复而且不受欢迎的电子广告信函。但它又不同于人们在访问各网站时，伴随而出的很多时尚性电子广告。因为它们通常并不影响用户访问网站。（用户对于它们或弃而不看，或干脆关掉）
二、电子垃圾邮件引发的相关法律问题
对于众多电子邮箱用户遭遇的这种“尴尬”，仔细追究其因，不外乎两种，要貊是网络广告商费劲心思“淘金所得”，要麽是网站所有者的“背后一击”，即：由网站所有者向网络广告商有价转让电子邮箱所有者的相关资料。因为在申请注册电子邮箱时，用户需要填写相关的材料。因此，对于众多用户包括电子邮箱在内的相关材料，网站必然所知，难逃其责。由此不难看出，电子垃圾邮件的大量出现，一方面使得广大用户不胜其烦，另一方面也由此引发了相关的法律问题。
（一）侵犯用户隐私权的法律问题
正如上面所述，用户电子邮箱中之所以大量涌现垃圾邮件（除用户在其他网站自愿订阅电子期刊，而向订阅网站提供自己较为准确的联系方式——电子邮箱外）。探究其因，不外乎两种。其一是寄发垃圾邮件的网络广告商任意在网络上大量搜集众多电子邮箱地址的行为。但这种行为不但费时费力，而且也不存在侵犯网络用户隐私权的法律问题。其二便是提供电子邮箱服务的网站向网络广告商大量转卖其掌握的会员资料，包括用户的电子邮箱的地址，从而使得网络广告商不费吹灰之力，“按图索骥”的向用户的电子邮箱中，寄发大量垃圾邮件。这很类似于目前广大学校为了招揽生源，不择手段地获取在校学生的名单，从而乱发所谓的录取通知书的行为。
隐私权作为一种基本人格权利，是指公民“享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。”(((它是伴随着人类对自身的尊严、权利和价值的认识而逐渐产生的。然而，近些年来随着互联网的迅猛发展，不但传统的隐私权受到了极大地挑战，而且网络空间个人隐私权也受到了严峻的挑战。如何强化网络空间个人信息和隐私权的法律保护，如何协调、平衡网络空间中个人和社会公共间的利益，已成为国际社会网络立法的当务之急。
网络空间的个人隐私权主要指“公民在网上享有的私人生活安宁与私人信息交流受到保护，不被他人非法侵犯，知悉、搜集、复制、公开和利用的一种人格权；也指禁止在网上泄露某些与个人有关的敏感信息，包括事实、图象，以及毁损的意见等。”(((与传统意义上的隐私权范围仅限于“与社会公共利益无关的私生活信息，而在网络环境中，以数据形式存在的不受传统隐私权保护的个人信息或资料，对电子商家来说已经变成了可以赚钱的有用信息。”(((基于有利可图的商业利润，众多网站纷纷达起了电子邮箱用户的主意，而网络广告商也正有这方面的需求，于是两者一拍即合。从而造成了垃圾邮件大量泛滥的现象。这正是“追求商业利益最大化的经营者，对公民的个人资料进行收集、整理并应用于以营利为目的的经营活动中，侵犯了消费者对于其个人隐私所享有的隐瞒、支配、维护以及利用权。”(((
综上所述，造成电子邮箱里出现大量垃圾邮件的行为，明显地侵犯了用户的隐私权，即合法控制个人数据、信息材料的权利。而“赋予网络用户对自己的个人信息控制权已经成为了民事权利在网络空间中的延伸与发展，成为了目前民事立法的重要任务。”(((比如：欧盟1995年颁布的《个人数据处理和活动中个体权利的保护指令》，1996年颁布的《电子通讯资料保护指令》，1999年颁布的《Internet上各人数据保护的一般原则》和德国1997年颁布的《信息通信服务法》第二章的《对电信服务中使用个人数据进行保护法》等。
（二）违反合同义务，侵犯网络服务提供商合法权益的法律问题
欲寄发大量电子广告邮件，网络广告商势必要与网络服务提供商（ISP）签订服务合约，使用网络服务提供商提供的服务器，完成寄发邮件的行为。但这种大量寄发垃圾邮件的行为，一方面会造成服务器负担过重，由于网络服务提供商提供的网宽，在一定时期内是固定不变的，很有可能会因为网络广告商占有大量的网络传输频宽，而造成其他用户服务的中断，或使其他用户收发电子邮件的服务器主机无法顺利运作，甚至还会给用户造成巨大的损失。从而势必从根本上减少用户对该服务器的使用次数，进一步损害服务器所有人——网络服务提供商（ISP）的使用、收益权能，并且这种行为显然是故意而为的。另一方面这种行为也违反了合同的约定。（通常服务合约中会规定禁止会员利用服务器发送垃圾邮件的行为）
根据《民法通则》第106条的规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”很显然网络广告商的行为违反了合同义务，侵犯了网络服务提供商的合法权益。
三、解决电子垃圾邮件引发的侵害隐私权法律问题
针对电子垃圾邮件引发的侵害隐私权的法律问题，仔细分析其形成原因，正如上面所述，一方面是源于网络的固有特性和巨大的利益驱动，另外广大用户缺乏保护隐私
与传统隐私权的法律保护相比，对于网络空间个人隐私权益的保护，美国更倾向于行业自律。如：FTC就该问题提出了四项“公平信息准则”，要求网站搜集个人信息时要发出通知，允许用户选择信息并自由使用信息；允许用户查看有关自己的信息，并检索其真实性；要求网站采取安全措施保护未经授权的信息。此外，FTC在1999年7月13日的报告中甚至认为“我们相信有效的业界自律机制，是网络上保护消费者隐私权的最好解决方案。”然而随着网上个人资料大量被盗的现象越来越严重，美国政府也被迫采取了立法和判例两种形式，来加强对网络空间隐私权的法律保护。其一是最早关于网上隐私权保护的《儿童网上隐私权保护法》，此外还有1996年低通过的《全球电子商务政策框架》和1999年5月通过的《个人隐私权与国家信息基础设施》。在判例上，则是在1993年加利福尼亚州BourkeVNissanMotor公司一案中，美国确立了Email中隐私权保护的一般原则：“事先知道公司政策（知道Email可被别人查阅）即可视为对隐私权无合理期望，且所有者、经营者对本网站的访问不构成截获。”(((
（二）欧盟采取的立法规则模式
与美国相比，欧盟采取了立法规制的方式，来保护网络空间的个人隐私权。如上文曾提到的欧盟1995年颁布的《个人数据处理和活动中个体权利的保护指令》，1996年颁布的《电子通讯资料保护指令》，还有1999年颁布的《Internet上各人数据保护的一般原则》、《关于Internet上软件、硬件进行的不可见的和自动化的个人数据处理的建议》、《信息公路上个人数据收集处理过程中个人权利保护指南》等相关法规。它们一起构成了欧盟统一的具有可操作性的隐私权保护的法律体系。较美国的行业自律模式相比，欧盟的做法显得对个人网络空间隐私权的法律保护更加有力。
此外，我国的台湾省也于1995年正式的颁布了《电脑处理个人资料保护法》及其实施细则，也对个人网络空间隐私权提供了较为有力的法律保护。
四、我国为解决电子垃圾邮件引发的相关法律问题应采取的措施
在我国无论是最高法《宪法》，还是民事基本法的《民法通则》，都十分明确地规定了对公民隐私权和公民合法财产所有权的法律保护。与国外相比，由于电子垃圾邮件引发的相关法律问题在中国刚刚出现不久，所以在解决电子垃圾邮件引发的相关法律问题方面的措施，仍显得缺乏力度。随着该问题的日益严重，笔者认为，我国应从以下几个方面采取有立措施，从根本上解决这类问题的产生。
（一）在充分考虑基本国情的前提下，借鉴外国经验，制订我国解决网络空间的个人隐私权法律保护方面的相关法律
由于电子垃圾邮件所引发的相关法律问题的核心集中于网络空间的个人隐私权的法律保护。所以我国首先应从法律上明确将隐私权做为一种独立的民事权利，再进一步加快制订我国的《隐私权法》，从而对传统与网络环境中的个人隐私权都加强法律保护。这同时又涉及到另一个值得思考的问题，即面对网络，原有的民法应该如何加以调整，才能既适用于传统又适用于网络环境？（因本文重点不在此，故不在详谈）
在目前条件不成熟的情况下，可以仿照对网络著作权的保护模式（先由最高院颁布《关于审理涉及网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，待条件、时机成熟时，再在《著作权法》作出修订完善），先由国务院相关部门或最高法院拟定相关条例、决定或司法解释。但同时应充分坚持“任何对互联网的规则都不应阻碍其发展”这一基本原则。
（二）在具体做法上，要求网络服务提供商采取相应的技术措施，既保护自身利益，更要加强对网络用户合法利益的保护
1、网络服务提供商对网络用户提供的技术保护
由于网络服务提供商（ISP）在用户申请注册电子邮箱时，向用户提供自由选择是否考虑广告电子邮件的服务功能，即由用户根据自己的意愿去选择是否接受此类服务。这一方面，可以减少网络服务提供商（ISP）所面临的共同侵权风险，另一方面，也充分体现了网络的自由性和网络空间适用法律的私法性。
2、网络服务提供商对自身的保护
为了将合法权益被损害的可能性降至最低，网络服务提供商在对网络用户加强保护其合法权益的同时，还应该充分利用自己的优势——技术，来加强对网络的审查。因为这一方面可以减少并防止那些不法网络广告商利用服务器，损害其合法权益的行为，另一方面可以随时通过其自身的技术，监测网络广告商是否违反服务合约而大量乱发广告电子邮件，而这样做既利人又利己。
(((张新宝，《隐私权的法律保护》，北京群众出版社1997年版，第21页。
(((殷丽娟，《专家谈网上合同及保护网上隐私权》，《检察日报》，1999年5月26日。
(((刘德良，《论互联网对民法学的影响》，《南京社会科学》2002年第1期，第57页。
(((杨立新，《关于隐私权及其法律保护的几个问题》，《人民检察》2000年8月28日。
(((刘德良，《论互联网对民法学的影响》，《南京社会科学》2002年第1期，第57页。
(((王全弟赵丽梅，《论网络隐私权的法律保护》，《复旦学报（社会科学版）》，2002年第1期，第110页。
关键词：信用卡风险，信用卡欺诈，立法完善
一、信用卡行为规范的必要性
信用卡不仅进入人们的消费生活，成为了主要的支付手段之一，并且也随着经济活动的开展功能不断扩展，实现提现、贷款、资金运转等功能。随着信用卡业务的长足发展和信用卡业务的不断增长，信用卡业务中的风险频率也随之增长，对发卡行、特约商户、持卡人之间造成的损失也越来越大，风险中的问题也日渐严重。笔者在官方网上见到一个民意调查，对消费者用信用并如何看待当前中国的信用卡市场进调查，显示市场混乱，无规矩占76．82％；比较有秩序，管理规范占14．98％：无所谓，几乎不用占8．2％。这一显示消息表明，信用卡市场在现在经济市场中拥有广阔的前景，但又存在着巨大的不足，中国信用卡市场的完善在中国经济发展中是一个不能回避的话题。
二、信用卡欺诈的行为特点的法律性质分析
英国学者SalyoAoJoens认为，信用卡是一个信贷协议，它需要对购买进行支付，即使用者对发行者负有偿还交易时用卡所支付的费用的义务。”信用是现代市场经济、先进的科学技术和发达的银行业务共同开发的金融产品，具有支付和信贷功能，是商业银行向个人和单位发行的信用支付工具，是消费信贷的一种形式。”从法律角度看，信用是发卡机十勾持卡人就是用信用卡而产生的权利义务关系存在的凭证。在信用卡的使用下，持卡人与发卡机构构建的是特殊的金融服务合同关系，这个特殊的金融服务合同的主体是持卡人和发卡机构，客体是发卡机构及相关组织提供给持卡人的相关服务，内容是发卡机构和持卡人的权利义务。这一特殊的金融服务合同的特殊性体现在双方的债务债权关系不确定，因为信用是先消费后支付的支付手段，是对预期的权利义务进行规定，所以体现了一定的不确定性。另外，信用卡下发卡机构和持人的权利义务的实现还涉及到特约商户，特约商户作为信用合同的一方当事人，持人和发卡机构的权利义务，需要特约商户履行其相关义务才能实现。
发卡机构与特约商户之间的合同关系是‘种消费款项的结算关系。存信用卡关系中，特约商户实际上是银行的人，它代表银行接受银行认可的信用卡。在跨行交易的结算中，即使特约商户是与收单行签订特约协议，但由于它是代表发卡机构接受信用卡，特约商户这时是发卡行的人，而不是收单行的人。信用卡交易是以发卡行的信用介入特约商户和持卡人之间因购物或消费而产生债务债权关系，以信用卡为支付工具和信用工具。在信用卡交易中，发卡机构承诺收到符合规定是用信用卡的签单即付款与特约商户，独立于作为其基础的持卡人与特约商户的消费关系之外，也不受持卡人与发卡机构之间的资金关系的制约。从实务上来讲，发机构除了为持卡人和特约商户提供结算及其他相关服务外，还以其巨大的信用为特约商户提供付款担保，为持人提供资金融通。从法律关系这个角度来说，发卡机构为持卡人和特约商户提供相关服务之外，还与特约商户形成一种独立担保关系，在持卡人信用账，无足够余额支付所购商品时，持卡人可以使用发行所给予的信用额度透支消费完成购物行为，其实质是发行垫付资金完成对特约商户的付款。所以，信用卡在发卡行与特约商户之间形成的是持人住用信用支付下有发行提供付款担保的一种独立担保关系。
持卡与特约商户的关系是一般的商品买卖和服务的法律关系，虽然采取的是信用卡这一方式进行支付和结算并介入了发卡行水完成整个消费行为，但是实务上和技术上百异于其他支付方式，但买卖或提供服务合同的双方当事人的法律关系却不实务的同而变化。
信用卡欺诈是指不法持卡人通过欺骗手段领取或伪造信用卡，并使用信用卡进行诈骗的行为。诈骗按照角色的不同可以分为商家诈骗、持卡人诈骗和第三方诈骗。商家欺诈来源于合法商家的不法雇员与欺诈者勾结的法商家。在实务中，商家雇员有机会接触到持卡人的卡信息，这就有可能为使不法雇员保留或复制信用信息，通过信息的保留而进行欺诈。持卡人欺诈主要是不道德的真实持卡人所进行的欺诈，通常是持卡人充分利用信用卡的责任条款，在收到货物后提出异议或言没收到货物，欺诈商家和发卡机构。第三方欺诈主要是不法分子利用非法获取的信息，伪造和骗取信用卡并进行交易。行为人通过伪造相关信息来欺诈发卡行发行信用卡，这种情况下，一旦发卡行发行后，引起的法律关系是真实存在的，虽然在法律效力上其归于无效，但在欺诈行为没有被发现之前，无疑是扰乱信用卡市场秩序，侵犯了发卡机构的利益。行为人利用他人的身份进行欺诈，骗取发卡行发行信用卡进行使用的情形相对于利用虚假身份进行欺诈的情形更为复杂。根据当事人是否知情，可将这类行为分为当事人完全不知情情况下的欺诈和当事人知情的欺诈行为。由于当事人是在完全不知情的情况下，身份被行为人利用，其骗领信用卡的行为应与行为人虚构身份，伪造申请资料骗领信用卡的情形相同，对当事人不具法律效力，不需承担法律责任：当事人知情情况下的信用卡欺诈行为，目前比较典型的是中介公司进行欺诈申领信用卡，即所谓的”套现”。中介公司一般打着”小额申请”、”快速融资”、”贷款绿色通道”的幌子来诱骗申请人。中介公司一般会告诉申请人，他们可向各家银行同时申请信用卡，这样申请信用卡的数量可达十几张。每张信用卡可的信用额度可达2万到5万元，总额度就可答三四十万元。然后，中介公司通过提供最全套的手续去”骗领”银行的信用卡金卡。最后，中介公司通过POS机为申请人大量提现。当十几张信用卡从银行里办理出来，中介公司都要向当事人索要10％到50％的手续费，如果当事人希望直接收到现金，中介公司也可以利用自己公司的POS机为当事人刷卡，使银行资金转入公司账户提出来。但我国目前还无专门针对这种犯罪形式的法律规定措施，所以只能依据相关的法律规定进行规制。
三、信用卡欺诈现有的法律规范
信用卡使用作为一种民事行为，我国《民法通则》、《合同法》、《刑法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律对信用进行了原则规定。《民法通则》的规定。我国《民法迪则》是调整平等主体的自然人之间、法人之间、自然人和法人之问的财产关系和人身关系的法律规范，当事人在民事活动中的地位是平等的，遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。信用卡法律关系中最为摹砌的就是发卡行、持卡人和特约商户三者的关系。
《中华人民共和国刑法》的规定。发机构始终面临着申领人伪造资料骗取发卡机构信任的问题，非法持有人的诈骗问题，合法持有人恶意透支的问题以及特约商户未尽职责的问题；持人则面临着信用卡和身份证被盗窃、遗失的问题。因而《中华人民共和国刑法》第一百九十六条对使用伪造、作废、冒用他人信用卡、恶意透支的(指持卡人以非法占有
为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡行催收后仍不归还的行为)及盗窃信用卡并使用的依本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
金融法律的规定。《中国人民银行法》和《商业银行法》是我国金融法律体系中的两部重要法律。《信用卡业务管理办法》对信用卡业务中的主体，发卡机构、银行、持卡人和特约商户都具有约束力，而且在业务规定、业务管理、信用卡申领与销户、转账结算、存取现金、法律责任方面都作了明确的规定。其他包括《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》、《关于办理利用信忙许骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》以及各商业银行关于信用的章程、特约商户协议节、特约商户操作程序、信用卡业务会计核算于续、信用卡保险单等都有针对信用卡使用有关的约定与规范。
我国目前关于信用卡的立法相对于实务的发展具有一定的滞后性，但其对各个部门法对信用卡的规制来看也有定的不足和弊端。目前我国调整信用的规范主要是法规规章及相关规范性文件，行政规章主要是中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》和中国银行业监督管理委员会颁布的《电子银行业务管理办法》，其他规定散见于其他法律和最高人民法院作的少量司法解释。信用卡法律立法层次低，权威性不强，不能充分保护消费者。其他规范性文件主要是由各商业银行自己制定的信用卡章程。这些章程在信用卡交易实践中扮演着十分重要的角色，但是他们在性质上是一种格式合同，法律效力没有足够的法律条文来支持。其次，表现为缺少调整信用卡法律关系的专门性法律，我国目前在调整信用卡方面的法律最为权威且最具操作性的规章是《银行卡业务管理办法》，但该《办法》也并非针对信用卡专门而立，而是将各类银行卡业务纳入同一办法进行了规范。其具体内容对己出现或可能出现的信用卡法律纠纷没有做出比较完善的法律规定，信用的法律规制仍然存在严重缺失。另外，其对银行制定信用卡章程的格式条款不加任何限制，亦不利于消费者权益的保护。
四、完善信用卡欺诈防范的法律规制
首先，要加强和完善信用卡的立法，加强信用各方面和各环节的法律规制，从内容上基本包括六个方面：一是信用}产业的性质、产业的组织形式及管理制度和运作模式：二是发机构、特约商户、持人的权利、义务、责任；三是信用卡网络安全保密及监督制约程序；四是发卡行、使用的法定程序和市场行为准则：五是信用卡授权、交易、清算和支付等重要环节的规范；六是各种信用仁欺诈违法犯罪行为的惩处。从法伴内容上对信用卡的规制加以完善，制定专门的《信用卡法》，让各个环节能明确的在法律的指导下运行，让各主体的权利和义务能有明确的法件规定作支撑。:
其次，要衡量持卡人和银行的利益，现代法律的精神实质就是协调平衡各种利益冲突，特别是社会个体与社会之间的意志、行为和利益的矛盾，使各方都处于应有的位置和最佳的联结状态，保证社会经济的持续、稳定、协调发展。在信用立法中，对银行格式合同的管制和在出现各种信用卡业务风险时当事人的责任分担，对消费者的倾斜保护等等，无一不体现出对银行和客户的地何和利益的平衡，所以，我们应根据经济和银行业发展状况，全面平衡各方利益，建立一个合理的信用立法的框架。再次，”国际化”和”本土化”棚结合，借鉴国外相关规定及合理做法。我国有关信用卡的法律制度存在许多不完善之处，对困际公约、国家惯例的吸收，对外国立法、判例的借鉴恐我嗣立法的必经之路。
一、“近因”原则的缺失
《保险法》规定保险活动的基本原则有：自愿原则、试实信用原则和遵守法律和行政法规的原则。而“近因原则”这一被国际保险业普遍运用的原则在我国缺乏运用的法律依据。所谓“近因原则”是指保险人按照约定的保险责任范围承担责任时，其所承保危险的发生与保险标的的损害之间必须存在因果关系。在近因原则中造成保险标的损害的主要的，起决定作用的原因，即属近因。只有近因属于保险责任，保险人才承担保险责任。而近因原则的缺失正是导致保险合同当事人，尤其是投保人产生凡是投保的利益遭到损失时皆可获得赔偿的想法的根源，从而导致一些不必要的纠争。近因原则作为常用的确定保险人对保险标的的损失是否负保险责任以及负何种保险责任的一条重要原则，在我国《保险法》、《海商法》竟未作出明文规定，不得不说是我国保险立法的一重大缺憾。
二、不利解释原则适用上的模糊
投保人和保险人之间的权利义务关系是通过保险合同来确立的，而作为附合合同的保险合同，不论是投保单、保险单还是特约条款，大部分都由保险人制定，在制定时，必然经过深思熟虑，反复推敲，内容多对自己有利，且已经基本实现了格式化。格式保险合同由保险人备制，极少反映投保人、被保险人或者受益人的意思，投保人在订立保险合同时，一般只能表示接受或者不接受保险人拟就的条款。再者，保险合同的格式化也实现了合同术语的专业化，保险合同所用术语非普通人所能理解，这在客观上有利于保险人的利益。因此，一旦合同成立而双方发生纠纷，投保人将处于不利的地位。为了保护被保险人或者受益人的利益，各国在长期的保险实务中积累发展了不利解释原则，以示对被保险人或者受益人给予救济。在格式保险合同的条款发生文义不清或者有多种解释时，应当作不利于保险人的解释，实际上是作有利于被保险人的解释。我国合同法第四十一条规定“对格式条款有两种以上解释的，应当作不利于提供格式条款一方的解释。”保险法第三十条也规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”我国关于保险合同条款解释的规定，已经实际上确立了不利解释原则，与国际惯例是相一致的。这对于被保险人和受益人（经济上的弱者）的利益维护具有十分重大的意义。但在司法实践中，由于缺乏统一明确的标准，以及不承认判例的拘束力，不同种类的保险合同用语经不同的法院解释，关于该用语的正确含义，所表达的当事人意图，以及由此产生的效果，可能会存在相互冲突甚至截然相反的结论。而由于不利解释原则在适用上缺乏统一的标准，究竟何种条款能适用该原则，特别是不利原则能否适用于国家保险管理机关核定的基本保险条款，将直接影响保险合同双方当事人的争议结果。而我国保险法律法规中对此既没有相应规定，关于这方面的案例和研究也鲜见于众。
依照我国保险法第一百零六条规定。商业保险的主要险种的基本保险条款，如保险法第十八条规定的保险人、投保人、被保险人名称和住所；保险标的；保险责任和责任免除；保险价值；保险金额等条款，由金融监督管理部门制订。基本保险条款是运用于主要商业保险险种的保险条款；商业保险的主要险种，由金融监督管理部门核定；凡金融监督管理部门核定为商业保险的主要险种的，金融监督管理部门应当制订基本保险条款。国家的基本保险条款，各保险公司应当执行。此类条款所使用的语言被保险管理机构依法规定核准，理应不存在歧义，但实际生活中，保险人根据其自己的认识水平和为了谋取最大化的利益，在备制保险合同时依自己需要将基本条款插入其中，而投保人对保险合同的备制不能做任何事情，而且往往在订约时也难以全面知晓保险合同的性质和内容，根本就无从知晓哪些条款属于基本条款，就更别提理解了，例如对“现金价值”一词，有的保险合同中将其定义为：“本合同的保证现金价值、所有缴清增值保险的现金价值以及累计红利之和。”有的保险公司则干脆对其未作任何解释，投保人对该词只有靠自己理解，但实际上“现金价值”一词的定义应该是责任准备金扣除退保费用后的金额，而责任保证金指的是保险公司从保户累积的保险费中扣除被保险人的死亡成本以及分摊保险公司所发生的费用再加上利息计算后所得金额。所以被保险人在订立保险合同中的弱势地位是显而易见的。一旦当事人对基本条款发生歧义或者文义不清的争议时，法院对是否应当适用不利解释原则就会因缺乏统一的认知标准而感到无所适从，不仅会影响被保险人的利益和保险人的商业信誉，也会给国家法制的统一和法院裁判的权威性带来不利的影响。
三、合同陷阱的隐藏
根据《保险法》的规定，保险人与投保人应各自依约履行义务，承担责任，其中投保人的主要义务和责任有：告知义务、维护义务（包括维护保险合同标的安全及其危险程度增加的通知义务）、缴纳保险费的义务；保险人的主要义务和责任则是：说明义务、及时赔偿、解约限制和承担费用等。可以看出，在交付保险费与赔偿方面，投保人的交付保险费的义务与责任，与保险人承担赔偿的义务与责任，两者是相互独立的。谁违反自己的该项义务，便要承担与该项义务相应的责任。但双方的义务与责任之间不具有此消彼长的对应性，投保人交付保险费义务的违反，并不必然导致保险人赔偿责任的减轻或免除。但有些保险公司（主要指财产保险公司）在使用格式合同与投保人协商财产保险费的交付与赔偿方式时，作出了如下约定：经双方同意，投保人未按约定缴付首期保险费的，保险合同不生效，发生保险事故保险人不予赔偿；投保人未按约定缴付第二期保险费的，发生保险责任范围内保险事故，保险人按下列一种方法赔偿或承担保险责任：1、按实交保费与应交保费比例折扣支付赔偿金额；2、按实交保费计算保险期限，过期不负赔偿责任。上述赔偿方法是按实交保险费与应交保险费的比例，来确定保险人承担的赔偿责任。实际上将投保人违反交费义务的责任，规定为减轻或免除保险人赔偿义务的依据。通过保险人制定解释格式条款的优势，全部或部分地剥夺了投保人获取赔偿的主要权利，加重了投保人的责任，这与《合同法》的公平原则和《保险法》的立法宗旨是明显相悖的。而且该赔偿方法还隐藏着非经留意难以发现的合同陷阱。如按第1种方法，当投保人交付了第一期保险费后，在第二期交费义务履行期限未至时，如发生保险事故，尽管投保人无任何违约行为，也只能获得部分赔偿。按第2种方法，实际上赋予了保险人根据投保人交费情况而单方变更保险期限的权利，甚至免责，对保险事故不负担任何责任。保险人巧妙地利用格式合同设置了能使自己规避应尽的部分或全部义务而使被保险人或者受益人丧失利益的陷阱，充分说明保险人在拟制这种格式合同时，已经严重地违背了诚信原则。此类条款的适用，违背了现代社会民事法律关系中最基本的公平与诚信原则，损害了许多被保险人的利益，应受到保险监管部门依职权的主动干涉。
四、不易把握的明确说明义务
《保险法》第十六条详细规定了投保人对保险标的或者被保险人情况的说明义务以及保险人对保险条款的说明义务，第十七条则规定了保险人对免责条款的明确说明义务。上述两款虽对投保人履行“如实告知”义务和违背义务的责任，作了详细明确的描述和规定，但对保险人的“明确说明”义务的履行却没有规定相应的形式，使其在实践具有极大的弹性和不确定性。仅从以上述条款的字面上来看，第十六条针对投保人故意隐瞒事实，不履行或因过失未履行如实告知义务的情形分别赋予保险人有解除保险合同、不承担赔偿或给付保险的责任、不退还保险费或视情况退还保险费的权力。而对保险人未尽明确说明保险条款的责任则未作任何规定，而保险人对其责任免除条款未作明确说明的后果也仅是导致该有关条款不产生效力而已。通过对比，不难看出《保险法》在这一问题上对投保人明显科以了较保险人为重的责任，有违民事主体双方权利义务平等原则之嫌。作为素有“最大善意和最大诚信合同”之称的保险合同，在现实生活中，却因保险合同双方当事人在履约过程中对合同中使用的语言文字理解不同从而产生争议的例子屡见不鲜，恐怕与《保险法》对保险人上述义务的规定太过宠统有着一定的关系。此外，因《保险法》对有关保险中介组织规定不完善，以及国内保险行业体系的不成熟，目前国内还没有一家专业化的保险公司或经纪公司，一些保险公司大量聘用（严格意义上来说，只能算是使用，因保险公司与个人人员之间并未建立劳动关系）个人从业人员，此类人员数量虽多，素质却差次不齐，而且流动性极大，他们为了获取佣金，在对一些可能影响投保人决定的合同条款进行说明时，也难免会为了一己之利而有意作出含混甚至违背条款本义的解释，所以导致争议的发生也就无足为奇了。
五、滞后的保证保险立法
随着社会主义市场经济的日趋活跃，在商品流通过程中出现了许多新的交易方式，建立在信用基础上的交易方式日渐增多，特别是随着分期付款这一现代消费方式的出现，涉及到保证保险的问题越来越多，不少保险公司均开办了此类业务，但《保险法》除在第九十一条确定财产保险业务范围时提到信用保险外，根本没涉及到保证保险。作为一种特殊的财产保险合同，保证保险合同是保险人为被保证人（债务人）向被保险人（债权人）提供担保而成立的保险合同。投保人向保险人支付保险费，在被保险人因债务人不履行债务等原因遭受损失时，由保险人承担赔偿责任。保险人的地位相当于保证合同中的保证人，所以也可以说保证保险合同实际上属于保证合同的范畴，只不过采用了保险的形式。在保证保险合同中，保险利益是债权人的债权，而债权属于财产权，因此，保证保险在性质上仍属于财产保险，原则上法律对于财产保险的规定也可适用于保证保险，但其与一般的财产保险又存在着显著区别，保证保险承保的危险是针对被保证人信用不良造成的主观性损害，具有明显的信用性。由于保证保险是从担保法中的保证制度演变而来，同时兼具二者的特征，是保证制度同保险制度的融合，其当事人（关系人）在法律上具有多重身份，使之难以同保证合同截然分开。由于《保险法》未对保证保险合同作出明确的规定，对保证保险的性质及保证保险和保证的关系也存在争议，所以就导致当事人在订立合同时往往只考虑自己的利益，保险人除考虑收取保险费外，常常在保证保险合同中订立很多的免责条款，而被保险人却以为一经投保即可万事大吉，纠纷的产生也就不足为奇了。由于保证保险既涉及保证又涉及保险，对此类纠纷是适用但保法还是保险法？由于保证保险合同往往与另一合同相关，如汽车买卖合同、借款合同等，而且保险合同一般是买卖合同或借款合同的附属合同，因而发生纠纷时，涉及两个合同、三方当事人，债权人或被保险人如何起诉就存在着争议。在司法实践中也极易将保证保险合同纠纷定性为保证合同纠纷，从而导致适用法律的混乱和失误。
综上所述，由于我国在保险立法上存在的一些法律空白和缺陷，现行的带有明显计划经济体制烙印的《保险法》无论在内容上，还是在范围上，都已越来越不适应保险业自身发展和保险经营环境的变化，不能满足社会发展的实际需要。特别是在我国加入WTO后，中国的保险市场必将逐步同国际接轨。1997年底，占全球金融服务贸易95%以上的70个WTO成员国在《服务贸易总协定》基础上又达成《金融服务协议》。其中，有六个基本准则适用于发展中国家保险业的开放问题：1、最惠国待遇准则；2、透明度准则；3、发展中国家更多参与准则；4、国民待遇准则；5、市场准入准则；6、逐步自由化准则。这些基本准则中任何一项准则都会对我国现行的计划保险制度提出明确的挑战，任何一项准则的实施都将冲击我国现行的保险制度。如何抓住保险业面临的机遇和挑战，加强保险立法建设，尽快调整、修改、制定出符合WTO要求的保险法律法规，优化保险市场的法制环境，以引导并保障我国还处于初步阶段的保险业健康发展，使其在规范轨道上运行，就显得尤为迫切。在此，笔者仅就如何完善我国保险法律法规发表一下个人的浅见。
一是完善保险活动的基本原则。要在进一步完善自愿、最大诚信和遵守法律和行政法规原则的基础上，在保险立法中将公平原则、近因原则等符合民法基本原则和国际保险行业普遍运用的原则作明文规定，以充分发挥保险合同“最大善意”、“最大诚信”的作用。此外，还应根据WTO成员国约定的协议与保险市场发展的趋势，将考虑市场准入政策、取消外资优待、实行国民待遇，逐步自由化等问题的规范化纳入立法的视界，尽快建立起与国际惯例接轨的保险基本法律制度，促进国内保险业的规范化发展，以更好地参与竞争，迎接挑战。二是规范保险人义务，加大对投保人合法权益的保护。主要是要强化保险人在订立保险合同时应履行的解释、告知等义务和责任，对超额保险、重复保险等规定应载入保险合同的专项备注条款，并尽善意提配和说明的义务，当保险人未尽上述义务时，赋予投保人变更或者解除合同的权力，使保险合同双方当事人的权利义务平等，以保护弱势地位的投保人合法权益。此外，还可推行《确认书》制度，对于双方应履行的告知和说明义务，由双方逐项签署一式两份确认书来作为双方已尽各自义务的证明，以把保险合同的最大诚信原则落到实处。既可维护保险合同的稳定性，又可避免双方在发生纠纷时各执一词却又无法提供证据。三是强化监管机构职能，提高监管水平。保险业监督管理机关要在检查保险公司的义务状况、财务状况、资金运用状况和对保险公司偿付能力进行监督管理的同时，加强对商业保险合同中非主要条款和保险费率的监管，对存在合同陷阱，规避法律法规和加重对方义务责任等情况的合同条款要依职权主动进行查处，责令限期改正，并予以一定经济处罚。同时对一些应用广泛，易引起歧义如“现金价值”一类的保险专业词汇，实行统一的标准化解释，并作为强行标准载入相关合同条款，以避免一些不必要纷争的出现，促进保险业的健康发展。四是要逐步建立与国际惯例相一致的保险法律法规体系。通过借鉴发达国家保险业制度的先进之处，结合我国保险业发展的实际情况，进一步完善保险投资的相关法规，通过立法，据展投资领域，控制投资比例，细化保险资金运用的规范，提高保险投资的盈利能力，为保险公司提高投资回报率创造条件；完善有关保险中介组织的法律法规，加强对保险人、保险经纪人及其相关组织的管理，规范保险中介行业及其从业人员的责、权、利；加快保险精算报告、保险机构资产管理及保险机构的接管等配套法律法规的建设，以建立起一整套既具有中国特色，又能与国际惯例接轨的保险法律体系。
参考书目：
[1]曾求凡、朱丽蕴：“入世后我国现行保险法律法规存在的问题及对策”，《法律运
用》2002年；
[2]李安云、姜德安：“这种财产保险合同的赔偿方法应无效”，《法律运用》2002年
第4期；