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[摘 要] 美国动产担保交易法引领着动产担保立法的世界潮流，其中所蕴含的概念和方法已被越来越多的国家作为动产担保法制改革的基础。我国物权立法中如何对待美国动产担保交易法的立法经验是我们目前应予面对的一大难点。本文从美国动产担保交易法的制度特色着眼，参照他国的继受经验，提出了我国动产担保物权立法的应有态度。 [关键词] 动产担保 美国统一商法典 物权法定主义 美国动产担保交易法（美国统一商法典第九编）被广泛认同为美国统一商法典各部分中最具革命性和最成功的一编。 在其公布半个多世纪后，其发起者仍认为其“在功能和概念上是最全面、最彻底的”。 “美国统一商法典第九编中所包含的动产担保交易制度的概念和方法已被越来越多的改革家作为美国之外的国家的动产担保法现代化的基础。其中一些概念已影响到国际动产担保领域的发展。” 我国物权立法紧锣密鼓，急于功成，相关国际组织也提出了依美国动产担保交易法的模式改革我国动产担保物权立法的建议。 本文不揣浅薄，就我国物权法中如何对待美国动产担保交易法的立法经验一陈管见，以求教于同仁。 一、 美国动产担保交易法的演进 “直到19世纪初期，美国法律制度中的担保方式仅为两种：不动产按揭与动产质押。” 质押在美国也是最古老、最简单的动产担保制度。由于移转占有的动产质押妨害了标的物的利用，有悖于充分发挥资源效率的经济原则，19世纪20年代之后，美国普通法上开始发展起动产按揭 ，许多州的成文法使之合法化。其后，随着商事实践的发展，又出现了附条件买卖 （Conditional Sale）、信托收据（Trust receipt）、贷款人的留置权（Factor's lien）、应收账款的让与（Assignment of account）等多种动产担保形式。 在美国，包括动产担保交易在内的商事立法权主要属于各州，各州间不甚协调的商法成为阻碍美国经济发展的一大法律障碍。为了顺应经济、商贸发展的需要，美国工商界早有统一各州商法的呼声，及至19世纪末形成强大的统一商法运动。美国统一州法委员会和美国法学会共同成立了统一商法典起草委员会，由卡尔·卢埃林（Karl Lewellyn）教授任总报告人。 其中第九编（动产担保交易法）由格兰特·吉尔摩（Grant Gilmore）教授为报告人。在起草第九编时，主要起草人格兰特·吉尔摩和阿利森·邓纳姆（Allison Dunham）竭力摒弃传统动产担保交易制度的历史的、概念化的分类方法并导入功能方法（functional approach）。因此，该编原来的设计不是分别修订和完善动产按揭法、附条件买卖法等特别法，而是草拟一系列的特别法以各别调整主要的融资类型，如商用机械、消费品、农产品、存货和应收账款、无体财产。随着其工作的进展，他们发现：这些各别融资交易间共通之处超过了相异之点。于是他们决定起草统一的法典以涵盖所有的动产担保交易形态，其中并对各别融资交易的特殊内容作出特别规定。 1952年美国统一商法典正式对外公布，截止1968年，除路易斯安娜州之外，其余各州均通过了统一商法典，1972年该两会又通过了统一商法典1972年文本，对第九编进行全面整修（但其基本理论、结构、范围仍保持不变）。其后，统一商法典又出现了一些文本，但第九编除了一些为配合其他编之修改或增订而作的一些细小的修改之外，基本未变。 像其他任何法律一样，如果法律不能跟上其得以正常运行的环境的变化，美国统一商法典第九编将有过时而被废弃的危险。有鉴于此，美国法学会和美国统一州法委员会于1990年聘请了一个研究小组对第九编的条文进行仔细研究并提出修改建议。该小组于1992年提出了研究报告，这份报告成了1993年成立的起草委员会的工作基础，至1998年夏天，该起草小组先后召开了15次起草工作会议，并向美国法学会和美国统一州法委员会提交了第九编修正案草案。美国法学会和美国统一州法委员会在其年会或其他许多场合讨论修改了该草案，最终形成了美国统一商法典第九编修正案1998年正式文本。美国法学会于1998年5月在其年会上通过了该文本，美国统一州法委员会于同年7月在其年会上也通过了该文本。此后该文本进行了一系列的技术性修改，其正式评论亦于1999年1月推出，其后亦作了一些技术修改。至2001年7月1日该编生效之日时，已有40个州及华盛顿特区通过了该编。 至2001年12月31日其余各州均通过了该编。 二、 美国动产担保交易法的制度特色 通观美国动产担保交易法（美国统一商法典第九编），我们可以看到其主要特色： （一）现实主义与理想主义相结合的立法指导思想 对美国动产担保交易法历史的简要考查，我们可以发现：美国统一商法典第九编（以下简称第九编）起草者的目标是将繁杂的动产担保法律组合成一个整体，提供一个简单而统一的结构，使种类众多的现代担保交易得以较少的成本和较大的确定性展开。由此，起草者的思路带有浓厚的现实主义色彩。美国统一商法典的总报告人卢埃林是与霍姆斯、庞德齐名的法哲学家， 是20世纪美国现实主义法学的主要代表人之一，其法哲学思想很大程度上成为了指导起草统一商法典的主流思想。 在现实主义思想的影响下，第九编的制度一再强调社会现实的重要性，认为现代和社会急需担保交易以融通资金，对于各种已见萌芽的交易事实，寄以审慎的研究。例如，大多数州一向反对在存货上设定担保权，起草者认为社会经济生活既已广泛需求此制度，且不顾法院之排斥而一再援用，必有其存在的合理性，在广泛调查研究的基础上，最终对之予以确认。第九编之制定注重法律实际运作的功能，更甚于形式上的区别。同时，条文的制定亦反复强调社会因素的重要性，为了让社会现实得以自由发展，第九编允许当事人自由创设担保权，任意依现实需要订定合同。 概而言之，第九篇就是为所有从事动产担保融资交易的当事人以及受其影响的当事人制定了一部完善的行为准则，依照这套游戏规则办事，就可以最大限度地减少交易成本，保障交易安全，方便当事人充分发挥各种动产担保的功能，从而为搞活融资、提高资源的利用效率提供了有力的制度保障。 立法者并兼顾了动产担保交易制度的定型化与系统化，充分利用成文法的特点，对动产担保交易制度的基本概念、法律关系和具体规则进行了统一的规范，使之成为美国统一商法典的一个有机组成部分。法典的起草人并运用了成文法的大量立法技巧，如一般条款、弹性条款的规定，力求实现法律的严谨、周密。 由此体现出本编起草中的鲜明的理想主义色彩。 但应注意，美国各州依美国统一商法典颁行的动产担保交易法并非严格意义上的成文法典，不属直接的法律渊源，尚须经由法官的解释才能调整规范社会实践。反观美国统一商法典第九编，其逻辑性和体系化并不如大陆法上的成文法典，这也验证了两大法系之区别。“两大法系的不同之处通常被生动地描述为有如逻辑方法与经验方法之间、演绎推理与归纳推理的思维方式之间、理性法则与经验法则之间的不同。” （二）交易类型化上的功能方法与担保交易的一元化 在第九编起草者的眼里，概念化（conceptualisation），至少是传统意义上的概念化，并不重要。第九编避开了被大多数动产担保国内法所采纳的形式上的物权法定主义，它依务实的观点而展开，不管交易的形式如何，只要在市场上起着相同的功能，就应适用相同的法律。起草者关注之重点在于各种交易的共同之处——均有基本相同的功能，即通过合意赋予债权人某种动产权利，使之将该财产视为债务不履行时的救济的来源。交易的结果而非形式或权利产生的方式，在这里起着决定性作用。这就是所谓“功能方法”（functional approach）。 第九编最具革命性的特质就是一元化的担保概念，以代替此前受各别法律调整的多种担保手段。确定某一交易是否属担保交易的功能方法的核心是担保权。这一被概念化的术语即涵盖了美国此前的几乎所有“债权人在担保物上的权利”，诸如动产按揭、附条件买卖中的（法定）所有权、质押中的留置（占有）权等。美国统一商法典第1-201条第37项对担保权作了界定，即“对动产或者不动产附着物所享有的用以担保债务之清偿或者履行的权利”。第9-109条规定，本编适用于“依合同在动产或不动产附着物之上创设担保权的交易，其形式若何，在所不问” .第9-202条规定，“不管动产所有权归属于担保权人还是债务人”，本编均适用之。很明显，在确定是否存在担保权并进而决定是否受第九编调整时并不仰赖于动产所有权的归属和交易的形式。 由一元化的担保概念所导出的统一化的一套术语和一个法律机制，更加明晰了当事人间的法律关系，有利于维护交易的安全与便捷。如统一商法典之前就当事人的称谓即五花八门，第九编上的债务人此前的称谓包括按揭人、出质人、附条件买受人、应收账款让与人、信托收据受托人等等；第九编上的担保权人此前的称谓包括按揭权人、质权人、附 条件出卖人、应收账款受让人、信托收据委托人等等。第九编即将之统一化为债务人和担保权人。第九编1998年全面修正时，为了更加明晰当事人间的法律关系又对原债务人作了债务人和主债务人的区分，并明确了各自的内涵，以防杜概念理解上的分歧。 （三）制度的创新性与规则的任意性 美国统一商法典出台后，其第九编不仅在美国本土，而且在其他国家如加拿大、新西兰等均取得了无可辩驳的成功，除了美国因经济一体化因素强行推销自己的法律制度之外，其主要原因在于第九编真正突破了传统的动产担保体制，是一部真正的人造法律。它虽然借鉴了由法律和商事实践所积累的宝贵经验和教训，但其许多规定均突破了传统普通法系的樊篱，如动产的分类、对价的概念、登记制度的设计等等。 同时，相较大陆法动产担保物权制度，它也突破了大陆法系物权法上以“类型”固定和“内容固定”为核心构造的物权法定主义，而是另辟蹊径，采用求同存异的立法技术，将各种担保制度的个性特征消解到最小程度，仅在因标的物的差异或担保权实现方式上的差异不能化解时，方作出单独的规定，以示区别。其余内容都作为共同适用的通则一体规定，以担保权的设定、公示、实行等关于正当程序的详尽规定，作为获取大陆法系物权法定主义维护交易安全，实现交易便捷等积极效用的工具。 它也突破了大陆法系财产法上以所有权为前提而演绎其法律逻辑 的做法，摒弃了所有权的概念，对担保物所有权的归属不作考量。对于动产担保交易制度中有关权利、责任及救济方式的规定，也不以所有权的归属为基础，从而既避开了学术界在所有权转移问题上长期存在的分歧，又保证了制度规范易于实施。 第九编对具体制度之创新尤其体现在以下几个方面：担保权的效力及于嗣后取得财产 、以功能为价值取向的优先顺位制度体系、通知登记制度。其中，优先顺位制度体系之设计不受法学理论的支配，而纯以服务于动产担保交易当事人为目的， 不仅允许高风险的评估，而且同样折射了市场交易的实际。同时，现代融资实践中的弹性，使之有必要构建通知登记制度以摒弃此前的文件登记系统所具有的制度钢性。 契约自由原则自始至终贯行于美国统一商法典，强调“当事人意思自治”、“契约就是法律”、“解释契约必须尊重当事人的真实意思”。 第九编亦不例外。物权法制度的强行性非独大陆法如此，英美法亦不例外。第九编之设计充分考量了这一因素，将不动产担保和法定动产担保排除于其调整范围之外（在不动产担保，因其标的物——不动产之性质多体现国家的管制而必须以大量的强行性规范予以调整；在法定动产担保，体现了国家对私法关系的强行干预），只调整合意创设的动产担保交易，最大限度地体现了“私法自治”的精神。同时对动产担保交易的类型化不以权利形态（如动产按揭、质押），而以担保物的性质为标准，在一定程度上克服了物权法定主义类型强制的弊端，赋予了当事人相当的意思自由，只要依循第九编的设定、公示担保权的程序，当事人即可依具体情事分配其权利和义务，并可创设新的担保形态。不过，第九编有些规则不得依特约而排除，如大部分优先顺位规则，以及当事人的善意、勤勉、合理谨慎义务。 正是由于第九编充分体现了简化、功效、自由、灵活、统一这种担保立法的价值观念，才使它能够迅速得到美国各州的普遍认可，并在世界范围内发生重大的影响，成为各国纷纷效尤的对象。 三、 美国动产担保交易法之检讨 ――以功能方法为核心 已如前述，美国动产担保交易制度的最大特色乃交易类型化上的功能方法以及一元化的担保概念。基于功能方法，担保权被定义为单纯功能性的术语，即动产之上设定的担保债务履行的权利，由此形成了一元化的担保概念，以代替此前制度中起主要作用的复杂的担保形态。 （一）功能方法与移转权利型担保 众所周知，概念法学主导着大陆法国家的法制演进，同样它也支配着大陆法国家动产担保法的发展，功能方法在其中只占据次要位置。融资交易的双方不得不将其交易适用于这一原则所导出的僵硬的法律框架。基于物权制度之体系化构造，许多大陆法国家拒绝承认有体动产之上可以设定非移转占有的担保权（违反动产物权的公示原则），这也构成了现代动产担保交易制度朝着理性化发展的主要障碍。 对大陆法国家动产担保交易制度的法外演进的考察可以得出这样的结论：由于动产抵押制度之缺失，移转权利型动产担保几乎占据了制度发展的全部位置，已使传统大陆法上的动产质权制度在实务中的使用急剧降低。不过，这一演进着 实给大陆法学者带来了很大的麻烦，也着实考验了概念法学的思辩能力。在移转权利型动产担保，所有权是动产担保的手段，而传统大陆法的“所有权至上”理念如何考量？移转权利型动产担保是法外发展的物权形态，但如何解释物权法定主义之类型强制？移转权利型动产担保实行之时，债权人可直接行使所有权，此与流质契约又有何分别？如此等等，大陆法学者殚精竭虑，相关文献之多，已有目共睹。我国物权法立法和民法典编纂是否应包含移转权利型担保，亦在考量之列。 依功能方法来过滤大陆法上的动产担保制度，我们可以发现对动产（含权利）质押等移转占有型担保这一传统的担保形态纳入其中没有问题；对于动产抵押等非移转占有担保而言，至少在我国没有疑问。 但对让与担保、所有权保留等移转权利型担保，依功能方法分析，在美国应适用动产担保交易法，但大陆法国家对此却不尽相同，虽多有实务之演进，但成文法不足，其适法性从严格意义上讲不具备，引进功能方法是否可以解决大陆法国家的这一问题？ 让我们首先来看看功能方法是如何将移转权利型担保纳入动产担保交易法之调整范围的。第一，关于让与担保，英美普通法上的按揭即可视为其等同物。 从其本义观之，按揭是一种债务人通过将特定财产权让渡与债权人的形式实现担保债权目的的物的担保方式。 由此可见，动产按揭在英美普通法上即为担保形态之一，依功能方法将其纳入动产担保交易法，并无障碍。第二，关于所有权保留买卖交易，传统普通法认为买卖合同之当事人可以约定在买受人给付价金之前标的物之所有权或财产权仍由出卖人保留。依英国买卖法规定，买受人在给付价金之前在标的物除有占有权以外无其他任何财产权利，由此，这一交易被认定为买卖，与担保交易无涉。但美国动产担保交易法对这一交易的定性与此截然相反，将其明定为担保交易。 出卖人在买卖合同中约定保留所有权是为了担保价金之偿付，由是，出卖人就有了“担保债务履行的权利”，即应受动产担保法的调整。交易以买卖合同的方式进行这一事实在将其类型化为担保交易时并不重要。第三，关于租赁交易，功能方法在将其类型化时须审视出租人和承租人的相互关系以确定其是否构成担保交易，对此，功能方法之适用颇费周章。美国统一商法典第二编之一（Article 2A）将租赁界定为，以一定对价为条件将有体动产的占有权和使用权进行移转。但该项随即规定，意在保留或设定担保权的，不属租赁，体现了功能方法的作用。如将交易界定为租赁，承租人对标的物所享有的权益仍限于占有和使用，其余所有其他权益均仍属于出租人；如将交易界定为担保交易，承租人所享有的权益除了占有、使用标的物之外，还享有支付完对价（租金）后即享有该标的物的完全的所有权，此外，交易性质的界定与税收及会计规则密切相关。 由此可见，区分真正的租赁和伪造成担保的租赁，至关重要。但区分两者，谈何容易。美国法院即对依功能方法判断当事人的意图倍感困惑。 下面我们来看看加拿大魁北克省的态度。魁北克民法典中与美国动产担保交易法之“security interest”相对应的概念是hypothec， 是指动产或不动产之上设定的担保债务履行的物权，它代替了民法典之前的担保形态中的绝大多数，但非全部。魁北克民法典在采用功能方法对交易进行类型化时，并没有毫无限制地全部接纳。普通法系学者在使用功能方法对附条件买卖（所有权保留）进行类型化时的概念上的一百八十度地改变对于魁北克民法典的起草者来说实在太难了。 他们拒绝在概念上将所有权保留同化为担保物权，出卖人保留所有权条款的效力得到了完全的承认，不必再概念化为在买受人的所有权上创设担保物权。 因此，在价金全部受偿前该标的物不属于买受人的责任财产，并不受买受人之其他债权人的追及。但为了取得对抗第三人的权利，出卖人必须公示（登记）其权利。 美国动产担保交易法上作为担保交易的租赁，在魁北克是不可能规定为担保权的。魁北克民法典有专章规定实物租赁和融资租赁。魁北克民法典没有任何条文表明在决定租赁的法律适用上功能方法起着决定作用。融资租赁中出租人的权利与所有权保留中的出卖人及担保权人的权利并没有受到同样的限制。魁北克民法典并没有将出租人的追索权限制在“要么取回租赁物，要么诉请给付剩余租金”上，也没有规定取回租赁物的出租人应受担保权人以物折价抵偿规则的限制。 很明显，魁北克民法典的起草者们认识到了租赁也有一些与担保权以及所有权保留合同下动 产担保交易相似的特征，融资租赁交易中的出租人须公示其权利才能对抗第三人。 在涉及第三人利益时，若出租人的所有权未经公示，承租人即视为租赁物的所有权。由此，承租人在租赁物上设定的担保权有可能优先于出租人的所有权。 基于传统民法上物权与债权的区分以及担保权的定位，魁北克在继受功能方法的同时，加入了一些形式主义的东西，可谓功能主义与形式主义的很好的混合物。魁北克民法典的规则体系在一定程度上受美国动产担保交易法竭力规避的惟概念论和权利类型化的影响。其认为，适用于动产担保交易的功能主义与适用于买卖、委任、租赁的功能主义两者间无孰优孰劣问题，没有必要将前者放在首位。交易客体和内容的功能类型化并不反对确认当事人不同目标间的相对重要性，并由此导向多样化的规则体系。例如对于那些功能上起担保作用但无所有权移转的潜在必然性（融资租赁即其著例），即受担保权公示规则的约束，但不受实行规则的控制，对于可能与某种担保形态相似但财产因素占据主要地位的交易，如寄售、让与、互易、租赁、借贷，则留由特定规则各别调整。 移转权利型担保制度从根本上改变了传统担保物权的概念。大陆法传统的担保物权机理是在债务人或第三人所有之物上设定定限物权以为担保，担保权人对担保物只享有担保物权（定限物权）。而移转权利型担保的担保机理是在债权人所有之物上设定担保，担保权人对担保物享有所有权，但此所有权只起担保作用，担保权人不能为担保权之外的处分。移转权利型担保制度创初俟始，由其突破物权法定主义，赋予当事人在资金融通上的自由度，尤其是突破大陆法对集合动产、将来取得的财产设定担保负担的限制，被实务界所广泛采用，其实行程序简便并无须移转担保物的占有，使其克服了不承认动产抵押制度国家的制度缺陷。 我国法上是否应引进此制度？ 移转权利型担保制度之设是为弥补不承认动产抵押之缺陷而创设，至今未被大陆法国家成文法所采。我国在创制担保法之初，即已认识到动产抵押之重要性，而突破传统担保物权体系，而在担保法中明文规定动产抵押制度。该制度虽在施行中遇到登记机关配套运作之滞阻等障碍，但其先进性和可操作性不可否认。我国物权法立法要做的事是：如何进一步完善动产抵押制度，简化设定程序和实行程序，降低交易成本，以使该制度为实务界所广泛采用。 由于移转权利型担保权的制度缺陷，采行该制度的国家无一不对之加以一定的限制，如移转权利型担保权应予公示，实行时不得直接取得所有权，而强加于担保权人以清算义务等等。如直接引进该制度，将对传统民法体系产生很大的冲击。因为传统财产法的理念，概以所有权为中心，然后推及其他用益物权和担保物权的性质效力等，换言之，即皆以所有权为前提而演绎其法律逻辑。从《中华人民共和国物权法（草案）》（二次审议稿）第21章让与担保的制度内容来看，让与担保仍需公示且公示为其生效要件（第281条）；其实行时仍需履行清算义务（第286条）。可见，其所让与之“所有权”仍只起担保作用，且该制度设计并不能发挥让与担保原来的优势，与一般担保权之公示、实行并无实质区别，两者间最大的不同在于让与担保权之绝对优先性（实行其所谓的“所有权”），但仅此并不足以作为引进让与担保之理由。可采的路径是，债务人依买卖合同取得标的物之所有权，同时，在该标的物之上设定价金担保权，法律赋予该价金担保权以“超优先性”，即可具备该制度所具有的优先于其他担保权而受偿的特质，同时重构担保权公示制度和实行制度，以快捷、高效、低成本的登记制度和实行制度满足各种担保权的公示和实行需求，充分发挥让与担保之设定和实行较易，并能优先保护债权人利益的制度优势。果若如此，将较直接引进移转权利担保权并加以改造要容易得多。 对于所有权保留、融资租赁等移转权利型担保，本文作者主张不应将其作为担保形态予以构造。我国合同法已对这两种制度作了规定，虽然制度内容不无考量的必要，但亦无必要将其重构为担保权。即使在美国统一商法典上，这两种“担保”也只适用其中的部分制度（如公示、优先顺位），并不完全等同于一般担保。本文作者以为，既然如此，不如仍维持其现有制度框架，但明定其应依担保权之公示要求而为权利之公示，即具有特定的优先顺位。果若如此，即可克服这两种制度广为学界批评的隐蔽性问题。 （二）功能方法之取舍 由美国的功能主义到魁北克的功能主义与形式主义的结合，我们大约看到了交易类型化功能方法的不确定因素，如在回答担保权的功能性定义时就有相当程度的混乱，这应归功 于北美式功能主义。 首先，分析者总是企图在交易中寻找是否存在一些因素使之足以在性质上被认定为担保交易，进而受美国动产担保交易法调整。于是，诸如财产上的非转移占有的权利产生了“表面所有权”的危险等诸如此类的情形，倾向于将之类型化为担保交易进而受美国动产担保交易法登记制度的控制，即使该交易实际上远离担保交易世界，这种倾向仍然存在。在解决了公示问题之后，该解决方案使下面一种考量难以理解：所有权和担保权的不同，要求其对因所有权与占有权的分离所造成的“表面所有权”问题作出不同的反映。而且，担保交易的类型化离普通的理解越远，就越存在当事人不希望适用动产担保法来调整他们之间的交易的危险。 第二，功能主义已经导致了某些真正的所有权被有意识地置入美国动产担保交易法之框架内，尽管只是基于有限的目的。 这些权利被视为担保权，表明尽管起草者讨厌所有权分析，但仍将所有权与担保权当作相互区别的概念。不过，立法技术的使用，如将本“不是”的东西认定为“是”，本身就是一种“形式胜于实质”的表现，进一步地模糊了所有权与担保权的区分。 第三，功能主义之周围同样充满了矛盾。功能主义对财产权概念的抛弃并不像担保权的功能定义给人的印象那样绝对。教条地观察美国动产担保交易法的条文，我们可以发现，担保债权人对于其他债权人的优先性仍是基于财产权的概念展开，且以之作为正当化的工具，其中之机理仍是“担保权是动产之上的物权” .功能主义所做的仅是模糊了附着于不同种类担保权上的财产权利之间的界限，在债务人整个财产之上享有担保权之人与未受清偿的出卖人在特定财产上所保留之所有权在概念上具有同样的地位，都受“登记优先”规则的约束。美国动产担保交易法也认识到必须限定功能方法之底线，“超优先权”规则 即其著例。不同种类担保权之间的优先顺位不再以担保权形式上的类型化和其物权特征为依据，而依其登记或公示先后而定。 如何克服功能方法之弊端而吸收其优点，是摆在我们面前的一大课题。功能方法之实质在于探求交易当事人的真意，防杜当事人规避法律对担保交易的强行性规定（如公示要件、实行方式、优先顺位）。反观大陆法对法律行为的解释理论， 可以发现两者实乃异曲同工，引进它并无多大阻碍。统一的担保权概念在大陆法上亦有对应语，约定动产担保物权这一上位阶概念即是。但大陆法对约定动产担保物权之设定又有“种类固定、内容固定”的限制，我们所要考量的是，约定动产担保物权是否一定要“种类固定、内容固定”？此涉及物权法定主义问题。 四、动产担保与物权法定主义 动产担保制度在大陆法属物权法范畴，在英美法系属财产法和商法领域，两者间虽制度迥异，但在动产担保交易制度上“私法自治”之受特别限制在两者间并无多大分别。“物权法定主义”非为大陆法系所独有，“19世纪的思想观念直接导致了财产权数量（种类）上的限制，其范围更是充满刚性，无论是大陆法系还是英美法系，均不例外。”大陆法国家鲜少将物权法定主义成文化，而英国1925年财产法却将之定为明文，可见一斑。 在大陆法系，因奉行物权法定主义，动产担保交易制度受到类型固定和内容固定之限制，其发展颇费周折；在美国动产担保交易法，物权法定主义已被摒弃，动产担保交易得依当事人自由意志而创设，但仍需经由特定程序和方法，且受法定规则之限制。由是，动产担保交易制度均受限制仍为两大法系之共同特点。 研究动产担保交易制度，至少在大陆法系，物权法定主义是不得不正视的一个问题。“法定主义”，是指法律所规定的内容必须严格遵行的立法主义，就刑事法律而言，最重要的莫过于“罪刑法定主义”，在民事法律领域，最重要者莫过于“物权法定主义”。采法定主义的原因，乃在于其规范内容与国家或社会的政策与安全息息相关，故不容国家或社会之分子任意自由发挥。但法定主义在理论上并非绝对不可动摇，若坚决贯彻执行，其可能发生的流弊有：第一，从社会学的视角观察，社会生活永远在演进之中，“法律公布之时，即落伍之始”；第二，特定的法定主义，乃依当时的社会生活背景而制定，若该社会生活背景条件于此后消灭时，其法定主义势无存在之必要，否则便造成一个时代错误。 物权之创设，本有“自由主义”与“法定主义”之别。前者对于通常债的关系，允许当事人依占有或登记等公示方法，赋予其使用、收益权以物权效力，如普国私法赋予当事人已登记的不动产租赁权以物权效力。后者由法律明定物权的种类和内容，不允许当事人任意创设。物权法定主义 肇始于罗马法，现今多数国家的立法例采之。 我国立法上虽未明确规定物权法定主义，但学说上一直承认，且王利明教授主持的《中国物权法草案建议稿》 、梁慧星教授主持的《中华人民共和国物权法草案建议稿》 、《中华人民共和国物权法（草案）》更将之定为明文，如获立法确认，将极大地影响我国的社会经济生活。但物权法定主义在目前之经济条件下如何运作，或者其存废，“殆为备受检讨之问题”。 物权法定主义之存在的主要立法理由在于物权别异于债权的特质——效力的排他性， 其内容如何，直接与一般第三人发生利害关系，因而其种类与内容不得不以法律限定之。此外物权法定主义之立法背景尚有二个：第一，农业社会的社会生活变化较小，往往数百年累积的变化不及工业社会短期内所发生的变化，而且社会生活简单，财产的类型较少，交易数额小，交易方式简单，故法律最重要的功能是维持安定性，物权法定主义正好满足此要求；第二，农业社会教育不够发达，法律知识不够普及，当事人创设物权的能力较低，“又恐创设之制度不符合诚信原则者，当事人或第三人难以分辨，而受其害。” 在现今社会经济条件下，是否仍坚守物权法定主义，颇值怀疑。第一，物权与债权区分已非绝对化。物权法定主义的一个基本前提就是物权与债权在立法上的明确划分。民法上区分物权与债权，虽早在罗马法已开其端，但是到了19世纪萨维尼重建罗马法体系，才被赋予鲜明的哲学基础——人是自由的，物是不自由的。 物权与债权的主要区别在于效力的排他性，但这种排他性是立法者特别许可的，体现了立法者更深层次的良苦用心。 物权与债权之区分已随着“物权的债权化”、“债权的物权化”趋势而渐趋模糊。就现实生活中的权利，给予一个恰当而严密的归属是很困难的，除了典型的物权和债权之外，其他权利的性质处于物权与债权之间的强弱过渡中。 担保物权是物权（所有权）价值化的型态之一，其与债权之间的区别尤为模糊，“物权价值化之结果，乃是以债权形态出现，尤其是债权与担保物权结合后，债权因而强化，并使担保物权同其命运，为债权所支配。物权本优先于债权，但债权挟其金融优势，与担保物权结合后，反可推翻用益物权，处此情势，债权已非昔日阿蒙，债权之优越地位，遂卓然确定。” “物权严守法定主义的结果，使得私法自治只实行了前半段，规范财产流转的契约法标榜自由，规范财产分际的物权法则充满强制。但民事财产法实际的发展，却显示债与物的不可切割，绝不只限于担保物权的‘从属’而已，这也证明为德不卒的契约自由已造成民法回应社会变迁的重大局限。此所以德国学者检讨物权法的发展趋势，无不强调和鼓吹物权的‘债权化’，也就是自由化”。 同时，物权的公示方法为保护利害关系人的有效方法，公示方法如灵活运用，则大可降低利害关系人受害的可能，是为债权依一定的公示方法亦可转化为物权。如此，物权法定主义之主要立法理由大为动摇。第二，在当代市场经济社会中，社会生活变化多端，财产种类日益增多，交易数额巨大，交易方式亦层出不穷。在这种多变的时代里，法律最主要的性质应当是保持弹性以适应社会生活的变迁。此与农业社会之情势大相径庭。第三，现代社会之教育发达程度非往昔所能比，当事人之法律意识渐增，其创设物权便利交易之能力较高。总而言之，绝对的物权法定主义不足可采。 物权法定主义在确认物之归属、调整物之利用等方面发挥了无法替代的作用，确有其可取之处。但在物权法定主义下，如所规定的物权种类或内容确能符合社会需要，固为最理想的设计。但事实上不可能。大陆法系民法多于19世纪末或20世纪初制定，立法之时立法者的预见能力有限，未能就其所设计的物权种类及内容妥善地作有展望性的规划，且当时多处于近代商品经济或农业经济阶段，所设计的物权种类多系因应当时社会之所需，当然不能适应现代高速发展的市场经济。如农业社会多重视不动产，动产之价值较低，立法当时即未能考虑动产亦有设定抵押权的必要，即使允许其设立抵押权，对抵押人而言亦无多大助益。但在现今市场社会，动产之价值日增，举凡机器设备、医疗器材、船舶、航空器等，价值在不动产之上者不在少数，使这些动产上的融资担保的必要性大为提高，于是为避免受物权法定主义之类型固定的限制，在各国特别法上专门规定各种动产抵押权以应急需。但应看到，社会经济不断发展对新物权形态的需求并不能依立法来有效地解决，以我国目前“牛步化”之缓慢立法现象而言，实有缓不济急之感。同时，我们注意到，某一物权制度之设虽合于当时的社会需要，但延至今日，已与社会严重脱节。我国台湾永佃权制度即为如此。 “物权法 定主义过于僵化，难以适应现时社会经济之发展。” 学说或实务即对此展开探讨，在保留物权法定主义的前提下，提出了一系列的规定：第一，对于物权法中某些并非强行性法规的规定，直接以合同形式予以变更；第二，为了使新的物权种类能在物权法定主义下得以生存，将旧物权种类作扩大解释以适用于新生的物权形式；第三，对法律未规定事项之习惯，承认其法律效力，认为习惯作为法律渊源当与法律有同一效力；第四，承认社会中已形成习惯的物权形式的效力。 本文作者认为，物权法定主义既在禁止物权的任意创设，同时避免不良的物权制度影响社会经济的进步，因此，不得依合同变更物权内容、不得依习惯创设物权实乃物权法定主义最基本的精神，上述观点无异于否定物权法定主义。如在物权法定主义之下欲创设新的物权种类，除立法之外，实难以通过其他方法使其取得物权地位。我国的民法法源与德国、日本、法国等国不大相同。我国立法指导思想（如“宜粗不宜细”、“需要什么，制定什么”等 ）的特质，造成我国民法法源中法律层面上的规范意义较弱，而行政法规、司法解释、行政规章层面的规范意义较强，同时不承认习惯（法）的法源地位。 因此有学者主张：“对于法规（包括行政法规和地方法规）以及最高人民法院的司法解释所创设的物权，如具有相应的公示方法，也应当予以承认。” 这是基于我国民法法源的特点，对物权法定主义之“法”所作的从宽解释。 本文作者无意彻底摧毁物权法定主义，因为正热火朝天的物权法立法、民法典编纂仰赖于包括物权法定主义在内的体系化方法。本文作者也无学力对物权法定主义乃至概念法学作“原教旨主义”的研究，进而对之演进进行全面探讨以定取舍。尤其在我国民商立法普遍关注交易安全的情势下，物权法定主义对交易安全的独特维护功能实不可没。这就决定了我们的选择不能从严格的物权法定主义这一极滑向物权自由主义的另一极。为了兼顾自由与安全，在保留他物权类型体系的稳定性前提下，维持必要的开放性， “调和”成为我们惟一的着眼点。 美国统一商法典第九编无疑给了我们一些有益的启示。该法典第九编摒弃大陆法意义上的物权法定主义，崇尚私法自治，但其对动产担保交易之创设、公示、实行等均作了程序上强制规定以限制私法自治。它将传统物权“法定”的内涵由种类固定转换为程序固定，即通过立法对公示方法、实行方式的规定，设计出当事人通过协议创设新的动产担保交易类型必须具备的程序要件，呈现出一种开放空间。这种方法一方面引入私法自治机理的积极效用，另一方面通过程序要求反制私法自治开放过度的弊端，营造一种只要通过协议创设的新型动产担保物权具有适宜的公示方法即当然具有物权效力的开放态势，为经济生活中出现的新的动产担保交易形态预留了空间，使法律得以与时俱进。这一设计，基于其对适当的公示方法的强制要求，使对抗第三人的效力与公示要件相连接，有效地保障了交易安全，与传统物权法定主义实乃异曲同工。
[关键词]所有权保留所有权转移非典型担保
我国对所有权保留制度没有详细的规定，只在1999年《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”在2007年《物权法》中既没有将所有权保留作为动产交付转移所有权的例外进行规定，也没有将其作为债权担保规定在担保物权中，由此可见，立法者对所有权保留的认定仍然停留在债权领域，没有将其放在物权领域中思考，有待于未来在物权法的修订中逐步完善。本文拟从物权法的角度解读所有权保留制度，以期对未来物权法的完善产生一定的作用。
一、所有权保留的含义及性质
所有权保留制度是是指在商品交易中，根据法律规定或当事人的约定，出卖人移转财产的占有于买受人，而仍保留对该财产的所有权以作担保，待买受人交付价金或完成特定条件时，该财产的所有权始发生移转的一种法律制度。在所有权保留下，标的物的所有与占有相分离，出卖人以保留所有权作为其价金债权的担保方式，通过取回占有及再行出卖和破产取回权等手段来保障价款的清偿；买受人则可于首付一定价款之后便占有利用标的物，尽早地从中获得利润或享受，而无须劳烦他人或另行提供担保物作为偿债担保，同时，还能通过时间差增加偿债能力。所有权保留制度不仅能起到保障债权实现的担保目的，同时能最大限度、最快速度实现物尽其用从而促进社会的经济发展。从其内容来看，所有权保留制度之核心是所有权的附条件转移，并同时以延缓所有权转移这一方式而对债务清偿产生实际的担保效用。故从性质上看，所有权保留实质为一种权利移转型的非典型担保。因此，有学者称之为附条件买卖或者所有权保留担保。在现实生活中主要体现为分期付款买卖、赊销与试用买卖。出卖人可在受让人不依约定偿还价款、不依约定完成特定条件或将标的物出卖、出质或为其他处分时行使取回权以维护自己的担保利益，督促受让人积极履行债务，能够很好的平衡双方当事人的利益。
二、所有权保留的设立与公示
所有权保留是一种特殊的担保物权，与抵押、质押、留置相比较，手续更为简便，效率更高。由于标的物在所有权转移之前，已经由出卖人交付给受让人直接占有，第三人极有可能与受让人进行交易，第三人能否取得标的物的所有权，如何平衡出卖人与善意第三人的利益？这就涉及对所有权保留的设立与公示问题。
所有权保留的设立原则上没有形式上的要求，各国规定不一，有的较为宽松，双方意思表示一致即可，口头形式也可以，但非经登记不得对抗善意第三人；各国一般规定采用书面形式，以方便取证。我国司法实践亦认为采用书面方式更有利于减少纠纷。
一般所有权变动的公示方法，如果是不动产采取登记，动产则采取交付。公示的效力，历来有意思表示主义、公示要件主义、公示对抗主义。意思表示主义是指当事人之间的约定即可产生公示效力；公示要件主义是指当事人仅有约定不能产生公示效力，必须采用法定的公示方法，所有权变动的法律效果才能产生；公示对抗主义是指当事人意思表示一致即可产生所有权变动的法律效果，但若没有采取法定的公示方法，则不能对抗善意第三人。如何取舍，取决于立法者的价值判断以及实践中的可操作性。按照我国《物权法》的相关规定，不动产与一般的动产采取公示要件主义，船舶、航空器、机动车等特殊动产采取公示对抗主义。公示能产生相应的公信力，善意第三人可以基于善意取得制度取得标的物的所有权或期待权。
不动产和特殊的动产所有权保留采取登记的方式就能产生较好的公示效力，问题是动产所有权保留的情形下，其最大缺陷正是所有权人缺乏占有的公示性，第三人很难知晓所有权的真实情况，如果买受人违反约定与善意第三人进行交易，如何保护出卖人与善意第三人的利益？因此，对于这种特殊的所有权变动方式，建议采取登记对抗主义，即双方当事人的约定能够产生所有权保留的法律效果，但非经登记不能对抗善意第三人。
三、所有权保留中在物权法中的效力
所有权保留是一种通过延缓所有权移转的方式来担保出卖人货款债权获偿的担保方式。
关于所有权转移时间的规定，我们先搜索我国相关立法规定：
1.《民法通则》第72条第2款：按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
2.《合同法》第133条：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
3.《物权法》第23条：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。
为了很好的分析所有权保留在所有权转移法律适用上的矛盾，下文仅以动产为例来进行剖析。
动产所有权的变动时间，依据《民法通则》和《合同法》规定，以交付为原则，以法律特别规定和当事人约定为例外；而根据《物权法》规定，以交付为原则，以法律特别规定为例外。交付是指受让人直接占有的情形，不包括占有改定、指示交付等间接占有的情形。对于占有改定和指示交付，我国《物权法》第26、27条以例外规定了其所有权转移的时间。但是，对于所有权保留而言，物权法并没有明确规定其所有权转移的时间；只是在合同法第133条、第134条规定可以通过约定来规定所有权转移的时间。可见，此次《物权法》与《合同法》产生了适用上的矛盾。如果按照物权法规定，在法律没有有明确规定的情形下，动产所有权的转移必须以交付（即转移占有）为所有权转移的时间；而在所有权保留情形下，标的物已经转移占有，但所有权却没有转移。这一规定是通过当事人约定产生的，但当事人的约定并不能成为物权法动产所有权转移时间的例外。如果按照合同法规定，则当事人可以通过约定的方式来约定所有权转移的时间，不受法律规定的限制。对此，我们在司法实践中该如何适用法律。我们都知道，合同法遵循合同自由原则，大多数都是任意性规范，允许当事人通过约定排除规范的适用；物权法遵循法定原则，物权的种类、内容、所有权转移的时间都遵循法律的规定。我们来考察一下所有权转移究竟是物权问题还是债权问题，所有权转移从法律效果来看显然是物权行为，合同仅是产生所有权转移的原因行为。既然是物权行为，就应该以《物权法》的规定为准。现行《物权法》规定只能在法律有明确规定的情形下才能不以动产交付的时间作为所有权转移的时间，不能以约定来排除物权法的强行性规定。对此问题，我个人认为应当在物权法第第一编第二节“动产交付”中增加所有权保留的规定，以法律的形式作为物权法第23条规定的的例外情形。建议如此规定：“动产所有权转让时，双方约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人时，动产所有权自买受人履行支付价款或其他义务时转移。”
四、总结
通过对所有权保留的含义、性质、公示和效力的分析，并对其所有权变动时间的法律适用问题进行探讨，从而得出所有权保留制度在物权法领域的重要价值：一是其是所有权变动的一种特殊方式；二是其是一种特殊的债权担保方式。
所有权保留已经在赊购、分期买卖、试用买卖等情况下广泛采用，是出卖方最为有效的担保方法，《物权法》应当将其规定在担保物权中规定其设立、公示、对内与对外效力，并明确规定其担保效力，从而超越其停留在债权领域的立法现状。而且，作为一种特殊的所有权变动方式，在所有权变动中，需要对其进行明确的规定，从而保持与现行《物权法》的协调一致。所有权保留制度涉及的许多问题，本文还未详细探讨，留待更多的学者继续思索和研究。
参考文献：
余能斌侯向磊：保留所有权买卖比较研究。法学研究，2000年第5期，第74页)
物权法立法，以其历时之久、社会参与度之高、争议之激烈成为中国立法史上的“新标杆”。回顾制定物权法的过程，笔者认为有以下几方面的特点。
第一，立法机关始终坚持质量第一的精神，因此制定过程十分谨慎，不急于求成，不赶进度，使我国物权法成为具有时代特色、符合社会经济客观规律的良法。
物权法的起草工作始于1993年，可谓十三年磨一剑。全国人大常委会对制定物权法高度重视。根据立法法的规定，在我国，一部法律草案经过全国人大常委会三次审议一般就会付诸表决。但是，物权法草案却在反复修改后进入五年来的第八次审议。这是全国人大立法史上第一部进入八审的法律草案，也是审议次数最多的法律草案。物权法从起草到通过的十多年，正是中国社会从计划经济向市场经济转变、从建立社会主义市场经济体制向完善社会主义市场经济体制过渡的重要时期。立法机关通过不断调研和论证，深刻把握我国社会经济关系的巨大变化，深刻把握社会主义市场经济的发展规律，进而转化为法律条文，上升为法律规范，为巩固和发展我国社会主义市场经济提供了十分重要的法律保障。此外，一般而言，一部法律草案审议次数越多，质量也就越高。物权法从起草到通过历时十三年，经过八次审议，无疑从程序上保障了物权法的立法质量。
第二，物权法的制定充分体现了科学立法、民主立法的原则。
物权法是中国特色社会主义法律体系中起支架作用的基本法律，事关国家基本经济制度和人民群众切身利益。坚持民主立法、科学立法，广泛听取意见，尽可能协调各方意见、兼顾各方利益，是制定物权法过程中的鲜明特点。
第三，物权法的制定清晰地诠释了一条法学原理：法律作为上层建筑的重要内容，对经济基础的变化发展具有巨大的反作用。
物权法是对我国改革开放以来诸多既有制度的确认，有利于让人们尽享改革发展的成果，进一步激发人们创造财富的积极性。
改革开放以来，我国逐步由计划经济向社会主义市场经济过渡，总结出公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度，从而增强了综合国力，改善了人民生活，这是有目共睹的事实。公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度，是马克思主义和中国实际相结合的产物，是中国特色社会主义的体现，是实现国家繁荣昌盛、构建和谐社会的基本国策。立法机关将坚持社会主义初级阶段的基本经济制度，作为制定、实施物权法的首要目的和基本原则。物权法在第一条鲜明地指出制定物权法的目的就是“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权”。物权法明确了国有财产的范围和归属、国家所有权的行使和国有企业的物权等，以维护国有经济在国民经济中的主导地位；明确了集体财产的范围和归属，以保障集体经济的发展；明确了私人所有权的范围和对私有财产的保护，以鼓励、支持和促进非公有制经济的发展。这样规定，将现实经济基础固定化，把改革开放以来形成的基本经济制度上升为国家基本法律规范，从而有利于坚持和完善社会主义基本经济制度，有利于各种所有制经济充分发挥各自优势，相互促进，共同发展。
第四，物权法的制定实现了坚持中国特色和学习借鉴国外物权立法经验的有机结合。
论文摘要：我国物权法的立法已经进入了一个关键的时期，而物权变动始终是物权法立法中一个重要的问题。物权变动包括动产物权的变动和不动产物权的变动，本文将通过对我国物权理论以及立法现状的研究，探讨我国物权法立法中物权变动规则的构建。 论文关键词：物权变动 物权行为 公示公信原则 善意取得 一、物权变动理论的比较分析 物权变动就是物权的产生、变更和消灭的总称。由于物权是对物直接进行支配的权利，并且具有优先权和物上请求权的效力，所以民法上对于物权的变动必须规定一定的变动规则，使得民事生活能够顺利进行。 物权变动的原因很多，各国民法规定得比较一致，如依法院判决、法律的规定、政府指令、继承、事实行为、取得时效等均可以发生物权变动，但是最重要的是民事法律行为。关于物权变动原因的民事法律行为的效力，立法例上有不同的做法。 1、以《法国民法典》为代表的意思主义 该立法例认为，物权变动是债权合同的效果，在债权合同之外不存在引起物权变动的其他物权行为的存在，而交付和登记不过是对抗第三人的要件而已。例如《依法国民法典》第1583条规定当事人双方就其标的物及价金达成合意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，标的物的所有权即依法由出卖人转向买受人。由于合意是当事人之间的内部行为，不易被外人所知晓，为了保护第三人的利益，《法国民法典》同时规定对于不动产以登记，动产以交付为对于第三人发生效力的要件，但是对于当事人双方没有任何影响。法国的这种立法模式为日本所接受，《日本民法典》176条：“物权的设立及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。” 这种以“公示对抗主义”对抗第三人的物权变动“债权意思主义”立法模式的优点就在于有利于简化交易的过程，易于为普通老百姓所接受，并充分体现了当事人之间的自由意志。但是其缺点在于使物权变动在实际上被架空，转移的物权会处于有名无实的地位。例如，当事人双方达成合意，所有权移转，但是没有交付或登记，此时，买方将所有权再次出让，则第三人获得所有权，那么原买受人的所有权被架空。 2、以《德国民法典》为代表的形式主义 该立法例认为，债权合同仅发生以物权产生、变更和消灭为目的的债权和债务，而物权变动效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权合同之外还存在一个以直接发生物权变动为目的的物权合同。《德国民法典》第873条规定，为了让与土地所有权、为了对土地设定权利、以及为了让与此种权利或对此种权利再设定其他权利，除法律另有规定外，应有权利人与相对人对于权利变更的协议，并将权利变更登记入土地登记簿册。这种立法将债权行为与物权行为进行了区分，并将该物权行为作为物权变动的依据，而不追究其原因行为。第921条：“为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权应移转的合意。取得人正在占有该物的，只需要有关于所有权移转的合意即为足够。” 这种物权变动模式，使得债权行为与物权行为相分离，同时也使得物权变动具有独立性和无因性。这种立法例的优点在于可以使法律关系明确，有助于法律的适用。同时，能够很好的保护第三人的利益，保障交易安全，迅速，并有利于减少举证困难。但是，这种立法例最大的缺点就在于严重损害出卖人的利益，有违民法中的公平原则。在原因行为有瑕疵的时候，买受人仍旧能获得所有权。 3、以《瑞士民法典》和《奥地利民法典》为代表的折衷主义 这种立法模式介于上述的两种做法之间。一方面，它不承认物权行为的独立性和无因性，另一方面，它又认为仅依债权行为不能发生物权变动的效果，还必须有登记或交付等形式才能发生物权变动的效力。如《奥地利民法典》在否认物权行为这一点上，与《法国民法典》相同，但依该法典地380条、第424条和第425条的规定除债权契约外，还需交付或登记等形式才能发生物权变动的效力。 这种立法模式，避免了债权意思主义使物权内容被架空的危险，又回避了物权行为理论不利于保护出卖人利益的缺陷，符合实用和功利的要求。但是，它也在一定程度上继承了两者的缺陷，交易过程不如“公示对抗主义”简便，同时理论分析上也没有物权行为逻辑严谨。 二、我国目前物权变动理论分析 在物权法出台之前，通过对我国民法体系中关于 物权变动规则分析，很容易看出我国采取的是一种相当于折衷主义的立法模式。我国《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”《担保法》41条关于不动产和准不动产的抵押规定为：“当事人依本法四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。” 第43条关于动产抵押规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”等等。我国的这种立法模式，一方面认为债权的意思表示即为物权变动的意思表示，不承认物权行为；同时又认为仅有物权变动的意思不能产生物权变动的效果，还必须经过登记或交付，也就是公示才能产生物权变动的效果。需要特别指出的是，在动产抵押上，我国民法规范采取的却是登记对抗主义。 总体说来，我国民法现有规范关于物权变动采取的变动规则是从实用的角度出发，但是却缺乏理论和制度上的逻辑性。 我国目前正在讨论中的《物权法草案》规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。 同时规定， 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第二十七条规定， 动产所有权的转让和动产质权的设立等，除法律另有规定外，自交付时发生效力。第二十八条 规定船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人，等等。 物权法草案采取的立法模式大体上是继承了我国民法原有的立法模式，采取的是折衷主义，不动产的公示为登记，动产的公示为交付，经过公示后，物权才能发生变动的效果。由于准不动产的价值大小不一，对其无论是以登记为公示方式还是以交付为公示方式，都不能完全符合社会经济流转关于交易安全和迅速的要求，所以对于准不动产物权的变动，物权法草案以交付为物权发生变动的要件，以登记作为对抗善意第三人的要件。 三、在我国现行理论及实践框架下构件物权变动规则以及对善意第三人的保护的思考 物权变动不管采取的是哪一种立法模式，其最重要的效果就是能够维护市场交易的安全和迅速，要维护交易安全和迅速，关键在于能够在保护交易时善意第三人利益的同时，兼顾交易双方的交易公平。法国式的“公示对抗主义”偏重于交易的迅速，但是却是以不安全的交易为代价的，为了保障交易的安全，法国的动产与不动产都使用的是善意取得制度。但是在我国现在市场经济民事法律体系下，显然是不能对动产交易和不动产交易都适用善意取得制度的。德国式的“形式主义”立法，将物权行为与债权行为相分离，只要物权行为一经设定，物权就告移转。物权行为的无因性，使得在原因行为有瑕疵的时候，如债权合同被撤销或者无效的时候，物权的权属状况仍不改变，卖方只能够依照不当得利向买方行使请求权。但是，物权行为无因性却能够很好的保障第三人的利益，符合交易迅速的要求，第三人再向买方交易的时候，只要求买方的物权符合法定公示的要求，而不必担心其物权原因是否有瑕疵。我国采取的是相当于折衷主义模式，我国的物权法理论的主流并不赞同物权行为无因性，当债权合同因为瑕疵被撤销或无效后，卖方可以以物上请求权向买方请求返还，这样更有利于保护买卖双方的利益。这种折衷主义模式可以说在一定程度上是承认了物权行为的客观性，但是我国的物权法理论为了避免无因性对出卖人的利益造成损害，否定了物权行为的无因性。本人认为，我国的这种立法模式有利于保护交易中第三人的利益，在一定程度上也保护了交易双方当事人的利益，但是，应当从理论上对它进行完善，并从形式上构建逻辑严明的立法模式。 首先，应当承认物权行为的客观性，这样才能使我国的物权变动立法找到理论上的依据，但是，承认物权行为并不意味着必须承认物权行为无因性。物权行为的有因还是无因只应该是立法的选择而已，应当从实践上，从制度是否能实现市场经济的交易迅速、安全和公正上来确定。 其次，我国的物权变动理论规定了公示公信原则，但是不能仅仅依照这个原则来实现交易的迅速和安全，而是要对它进行一定的补充和完善。公示原则规定物权的变动必须以一定的可以从外部查知的方法 表现出来。公信原则是指物权的变动公示后，当事人如果信赖这种公示而为一定的行为，即使登记或者交付所表现的物权状况与真实的物权状况不相符合，也不能影响物权变动的效力。物权法草案中也规定了相应的原则，不动产以登记，动产以交付为公示方式。可以说公示为处于交易之外的第三人提供了保障，只要没有公示就没有物权变动，以公示确定权利的性质与归属，能够在一定程度上定纷止争，维护交易安全。公示的公信力重在保护第三人，真正的权利人即使能够举出确凿的证据证明公示暇疵确实存在，而且自己对于公示的暇疵并无过错，对公示的公信力仍不产生影响，第三人仍可藉公示的正确性推定和自己对于公示的暇疵不知情而获得保护。 最后，不动产和动产虽然都属于财产范畴，但是他们的性质却有很大的差别，在我国现有的立法框架中，不动产的公示方式和动产的公示方式从效力上来说也是有差别的，所以，本人认为应当区分不动产和动产，确定物权变动的规则以达到有利于促进交易，保障交易安全的目的。 1、关于不动产物权变动规则 对不动产适用公示公信原则来确定财产的归属与变动符合物权变动迅速和安全的要求。 不动产权属和变动的公示为登记。不动产登记是权利人申请国家有关登记部门将物权的设定移转、变更、消灭等物权事项依据法定的程序记载于登记簿的事实。它包括以下几个要素：第一，登记机关。此即对不动产的权属和相关事项进行记载的人或机构；第二，登记对象。即作为物权客体的物。 第三，以书面记载的方式实现。口头的方式一般不能成立登记。但是书面记载可能包括多种形式，可以表现为一般的记载，也可以表现为正式的登记表格填造，还可能是计算机数据库的建立等等。以不动产的登记作为物权公示的方式有以下几个优点，首先，由于登记机关是国家的相关部门，所以其形式上的准确性可以得到保障，并且不会有被随意更改的危险。其次，这种登记能够以一定方式被外界知晓。不动产登记制度作为不动产物权的公示方式，具有相当的公信力。第三人基于不动产公示，能够取得不动产的所有权，这对于保护善意第三人是十分有利的。最后，不动产物权的登记，很少会产生错误登记，即使产生了错误，由于其责任在登记机关，而登记机关是公权力机关，对于利益的损失人，能够进行有力的赔偿。当然，不动产登记公示的优势是建立在登记审查制度的严格、严密的条件下的。在建立了完善的登记制度后，不动产物权的变动，使用公示公信制度就能够很好的保障交易的迅速和安全。 我国的物权法草案也正是基于这种考虑进行了法条上的规定。这种不动产物权的公示公信制度适合我国的市场经济的发展要求，同时这种立法模式，实质上是承认了物权行为的客观性。债权行为不能直接产生物权变动的效果，而是要经过登记，登记后才能产生物权变动。并且这种物权在转给第三方的时候，第三方不需要考虑前手的交易是否有瑕疵。我国的物权法理论主流不承认物权行为的客观性，但是在立法实践中，却体现了承认性的效果。 2、关于动产物权的变动规则 对于动产同样也适用公示公信原则。但是动产与不动产的性质不同，其公示的方式也不相同。由于动产以交付为公示方式，并且流动性大，流转的方式也比较简单，如果仅适用公示公信原则的话，必定会不利于交易的进行。所以，本人认为应当使用善意取得制度作为对公示公信原则的补充。 善意取得制度在保护第三人的同时也在一定程度上兼顾了交易双方当事人的利益，同时在一定程度上是对公示公信原则补充和限制。公示公信原则要求在第三人取得物权时对前手的交易的瑕疵不负担任何责任，而善意取得理论却要求第三人对前手交易的瑕疵负责。我国物权法草案关于善意取得制度的规定如下：第一百一十一条规定无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：（一）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；（二）以合理的价格有偿转让；（三）转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；（四）转让合同有效。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。 第一百一十二条 对被盗、被抢的财物或者遗失物，所有权人等权利人有权追回。该动产通过转让被他人占有的，所有权人、遗失人等权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道该动产丧失占有之日起两年内向 受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该动产的，所有权人等权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。法律另有规定的，依照其规定。 第一百一十三条 善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道该权利的除外。 显然，善意取得制度要求第三人在取得动产所有权的时候，不仅仅只要对公示产生信赖就能依公信原则获得物权。依照善意取得制度变动物权要比公示公信原则严格。这正是基于动产物权的特性而决定的。动产的公示方式为交付，而交付的公信力比登记制度要小很多，为了保障交易的安全，必须对动产物权公示公信进行限制，最好的方式就是用善意取得制度作为补充。 四、结论 通过以上论述，本人认为物权行为具有其客观性。在物权变动的立法上，我国在一定程度上也承认了物权行为的客观性。由于物权变动的公示公信原则和善意取得制度的补充，物权行为无因性已经丧失了其保护交易安全和迅速的作用，并对交易公正产生了一定的损害，所以应当屏弃。至于我国的物权变动原则，应当在承认物权行为客观性的理论基础上，区分动产和不动产，规定相应的变动规则。不动产物权的变动由不动产登记的公示和公信力确定。动产物权的变动在以公示公信原则的基础上，以善意取得制度为补充和限制。
关键词：物权；船舶物权；物权法
船舶物权属于物权的一种，与一般财产物权具有共同的特性。目前我国学界对物权的研究多集中于一般物权。专门针对船舶物权的研究却较为薄弱。大多数海商法书籍中没有船舶物权的专章论述。而是将其并入到船舶的有关内容中。相关论文又多针对实践中的具体问题进行个案探讨，缺乏系统性，更无从物权法整体框架下论及船舶物权及与物权法的衔接，不能给实务提供理论上的支撑。目前我国《物权法》已经出台，除确立了物权的一般规则外，第24条和第188条更涉及到船舶物权，为我们进一步研究船舶物权提供了良好的契机。本文旨在对船舶物权特殊属性进行分析的基础上，在物权法的整体框架下对船舶物权进行梳理，并针对理论和实践中存在的问题，提出完善船舶物权的立法建议。
一、船舶物权及其特殊性
船舶物权是船舶物权人对船舶所具有的不受他人干涉的支配权，与一般物权相同，属于对物权利。虽然人们至今对权利内涵有着各种各样的解释。但通常认为权利是法律为了满足某人需要而赋予他的意思之力或者法律之力。船舶物权正是物权人为实现其利益而对船舶行使的权利，其实质在于所有人具有直接之于船舶的力量，并通过船舶物权各项权利的行使而得以体现。
我国学界对船舶物权所采用的界定方式并不相同。有人认为船舶物权是法律确定的主体对船舶享有的支配权利，采用的是界定物权的一般方式，强调船舶物权人对船舶的支配性。有人从船舶物权的法律定位上对其进行界定，认为海商法是民法的特别法，船舶物权作为海商法所规定的物权，是以船舶为客体的物权，具有特别法物权性、客体单一性、公示方法的特殊性和优先顺序的多重性等特点。
笔者认为船舶物权既具有物权的一般属性，又具有特殊性。作为物权，船舶物权与其他物权相同，具备对世性、支配性、排他性、追及性和优先性等物权的一般属性。但同时船舶物权又是以船舶为客体的物权，又有其特殊性，在制度安排上需要作出特殊考虑。首先，船舶物权的标的特殊。船舶价值较大，具有流动性甚至跨国航行的特点，各国法律在对待船舶物权时，多按照不动产规则处理船舶物权关系，以登记而非交付/占有作为物权变动以及船舶物权状态的公示。其次，船舶具有海商法船舶和非海商法船舶之分，在船舶物权的法律适用上具有不同的安排。海商法船舶首先要适用海商法，遵循海商法关于船舶物权变动、船舶优先权、抵押权和留置权等所作的特殊规定，只有在没有相应规定时才适用《物权法》关于物权的一般规定。而非海商法船舶则应按照《物权法》的一般规则处理船舶物权的相关问题，并按其动产的固有属性，在物权变动上遵循动产物权变动规则。第三，船舶在不同状态下存在着属性的转化，对船舶物权有一定的影响。如船舶建造时，从建造开始到建造完成，为由建造中船舶向海商法船舶的转化过程，建造中船舶归属于建造人。船舶建造完毕后依交付转移给船东。而船舶沉没或被强制报废后，船舶可能转为沉船、废钢船，由海商法船舶变为非海商法船舶，船舶登记被注销后，作为一般财产，其得丧变更依动产而为之。第四，船舶拟人化使船舶登记有别于不动产登记。船舶登记除物权登记外，还包括国籍登记，两者登记的性质和条件不同，且船舶物权登记受船舶国籍登记的影响，在程序设置上无法完全照搬不动产登记，应作特殊的考虑。第五，相比于一般财产，船舶上常设有负担。除船舶抵押权外，还有船舶优先权和船舶留置权。优先权具有秘密性和随船转移性，不宜把握，船舶物权发生变动时，比其他财产更迫切地面临着船舶物权人与船舶所有人的其他债权人、受让人等当事人之间的利益分配等问题。法律在制度设置上通常要比一般物权更需要考虑当事人与船舶其他权利人的利益协调和平衡。第六，船舶上的公法限制多于其他财产。人类社会进入21世纪以来，海洋在人类生存和可持续发展中占据愈来愈重要的地位，合理地利用海洋成为许多国家谋求生存和发展的国策，船舶航行安全和海洋环境保护成为各国关注的问题。国际社会和各国均对船舶航行安全和避免船舶污染海洋环境采取了相应的措施，通过限制船舶所有人所有权，船舶强制报废等制度，强制消灭船舶所有权等，以维护航行安全和保护海洋环境。
可见，船舶物权既与一般物权相互关联，又有别于一般物权。作为物权法律制度的组成部分，对船舶物权的研究不可能完全脱离物权法的基本理论。同时，又要针对船舶物权的特殊性，考虑其无法为一般物权包容的成分，在船舶物权的制度建构上做到在物权法整体协调下符合其特有属性。
二、我国现有立法中的船舶物权和《物权法》颁行后所面临的问题
《海商法》第二章规定了船舶物权的相关内容，但并没有采用船舶物权的称谓，而是以“船舶”代之，这种立法体例存在很大的问题。船舶作为物，可以是某些权利的客体，但它并不是权利本身，以权利客体说明权利本身不仅存在逻辑上的矛盾，而且存在着概念上的混淆。之所以出现上述问题，是因海商法颁布时我国物权法理论研究尚处于薄弱的阶段，民法理论和立法排斥使用物权造成的。
大陆法系国家一直尊崇物权法定原则。物权的种类皆由法律规定，当事人不能任意创设物权，船舶物权亦遵循相同的原则。我国《海商法》在第二章仅规定了船舶所有权、船舶抵押权、船舶优先权和船舶留置权。由于我国属于大陆法系国家，按照物权法定原则衡量，我国现有的船舶物权即应当包括自物权——船舶所有权，担保物权——船舶优先权、抵押权和留置权。在船舶物权中，除船舶所有权和抵押权外，较有特色的当属船舶优先权和船舶留置权。船舶优先权是海商法特有的一种权利，它形成于长久的航运实践并为各国海商法和国际公约所确认。它主要针对特殊的海事债权，如工资请求权、船舶吨税和港口规费请求权、救助报酬请求权、与船舶营运有关的人身或财产损害请求权等。立法基于社会、经济以及人道考虑，通过船舶优先权所具有无需公示的秘密性、随船转移性等一般担保物权所不具备的特点。以保护特定债权人的利益。船舶留置权仅限于造船人、修船人对船舶的留置权。它按照船舶优先权和抵押权国际公约的模式进行设置。该类船舶留置权的顺位在船舶优先权之后、船舶抵押权前。海商法中船舶留置权范围较为狭窄，目的是限制位于抵押权前的船舶担保物权所担保的债权种类，保障船舶抵押权人的受偿顺位。以满足现代社会船舶融资的发展需要。
我国《海商法》中有关船舶物权的规定并不完善，《物权法》颁布后，虽然对船舶物权变动模式进行了一般规定，但并没有就该模式下船舶登记的作用、登记效力和是否具有公信力以及相应的登记制度等作具体规定，因而，也未能解决海商法中船舶物权制度上的缺失，无法使船舶物权与《物权法》有机衔接。主要体现在：
1、船舶物权一般制度的缺失。船舶物权变动是船舶物权体系的基础，《海商法》第9条和第13条规定了我国船舶物权变动模式为意思主义的立法模式，即船舶物权依双方当事人的合意而发生变动，但未经登记不能对抗第三人。但《海商法》并没有第三人范围的明确规定，从而导致学界对第三人范围的不同认识和海事司法实践中对此不同的认定。而新颁布的《物权法》虽然统一了船舶物权变动模式，遗憾的是也没有界定第三人范围。第三人范围为意思主义立法模式本身所固有，它必然会产生可以对抗或不能对抗第三人等理论问题。这也是采意思主义立法模式各国共同面临的难题。
在日本，它一直困扰着学界和司法界。早期日本判例采用无限说，明治41年(1908年)大审院的判决，改用限制说，以后又有有效交易说、信赖登记说等，对第三人界定的标准仍未能统一。而我国《物权法》对意思主义物权变动立法模式只有原则性的规定，没能从制度上对其进行全面建构，理论上对对抗要件下第三人范围的研究仅限于表面，缺乏在体系上的深入探讨，司法实践又多以广义说界定第三人范围。法律规定缺失，势必会阻滞其贯彻，带来法律适用的混乱以及司法实践中的标准不统一。
2、与船舶物权变动意思主义模式相对应的登记实体规范和程序规范的缺乏。《海商法》没有在实体上就船舶物权变动模式对船舶物权登记进行制度上的安排，而《物权法》将有关船舶登记的规定放在“动产交付”中，将其作为动产登记看待，对此，船舶物权登记能否直接适用不动产登记的相关规定。如登记效力、预告登记、异议登记和更正登记等成为悬而未决的问题。在登记程序上，虽然我国《船舶登记条例》对船舶物权登记程序进行了规定，但它仅规定了船舶所有权、船舶抵押权和光船租赁登记以及变更登记、注销登记等，因将船舶登记界定为具体行政行为，从而对船舶登记错误采用行政救济途径予以解决。⑥缺乏与船舶物权登记私法行为属性相对应的救济程序。从而造成《物权法》和《海商法》船舶物权变动立法模式无法得以落实，海商法与物权法的不衔接，进一步带来相应的实践问题。
三、在物权法整体框架下考虑船舶物权的制度建构
在物权法框架下考虑船舶物权的制度建构，就是要解决船舶物权特殊性及与物权体系的衔接。鉴于船舶物权立法目前存在的问题，应当在以下方面进行制度建构。
1、对未经登记不得对抗善意第三人中的“第三人”范围进行明确的界定
笔者认为法律对第三人范围的界定不能离开意思主义立法模式所包含的理念和理论基础。作为意思主义立法模式的构成部分，第三人范围理应在模式的整体上与其他部分协调一致。我国海事司法实践中“广义第三人说”扩大了第三人的范围，其结果是未经登记，船舶物权变动只存在于当事人之间，模糊了物权和债权之间的界限，导致物权与债权不分，破坏和动摇了财产法基础。《物权法》规定的“善意第三人”虽然在一定程度上克服了广义第三人的弊病，使一部分未登记的船舶物权变动亦能对抗第三人，符合当事人意思亦能产生完全所有权的意思主义模式的立法目的，但它还是使第三人某些债权具有了优先于所有权的特性，也有一定的局限性，对此需要进一步界定。解决的途径是在《物权法》框架下，另行增加船舶物权一般制度的相关规定，尤其需对“未经登记不能对抗第三人”中的“第三人”范围给予明确。理论上。基于船舶物权因双方合意而产生，对“第三人”较为合理的解释应当是与船舶有系争关系的善意第三人，他们是具有船舶物权或类似权利的人。包括：(1)船舶物权取得者。1)船舶的受让人。主要发生在船舶二重买卖中，取得他人船舶而没有登记的人，不能以船舶所有权对抗在同一船舶上的其他受让人。2)船舶抵押权人。即在该船舶上具有抵押权的人。3)因法院拍卖而取得船舶所有权的人。即法院依一定程序对船舶强制拍卖时，经竞买而取得该船舶所有权的人。4)未进行份额转让的共有船舶的共有人。(2)因法定程序而直接取得对船舶支配关系的债权人。指因扣押、参与分配和进入船舶拍卖与受偿程序等取得对船舶支配的债权人。
“可以对抗”的第三人包括：(1)恶意第三人。即以不公正手段，妨碍真权利人取得登记的人或者为他人申请登记义务的人。(2)对船舶没有实质权利的人或者其受让人。即无效的登记名义人及其受让人、受让人的扣押债权人；因无效行为而取得船舶所有权的所有权人或恶意受让人：因担保的债权消灭后的抵押权受让人等。(3)不法行为人。即对船舶实施了损害并应当承担赔偿责任的人。(4)不法占有人。既没有合法依据而占有船舶的人。(5)一般债权人。即船舶所有人的债权人。
2、另行规定船舶物权登记的实体和程序规范并建立配套的登记制度
新颁布的《物权法》虽然对不动产登记进行了实体规定，但该规定是建立在形式主义物权变动立法模式之上的，与意思主义模式的船舶物权变动并不匹配。原因在于形式主义和意思主义物权变动模式下所要求的登记配置并不相同，表现在：(1)登记属性上。前者登记是强制行为，不登记，对当事人和第三人均不能产生船舶物权变动；后者则为自愿行为。(2)对登记的审查。前者登记机关对物权登记进行实质审查，并承担登记错误的赔偿责任：后者登记机关仅对登记进行形式审查，无须查明物权的真伪。(3)对错误登记的补救。前者因登记具有公信力而需运用异议登记和更正登记：后者则因登记无公信力可以直接撤销错误登记。(4)预告登记的作用。前者适用于对未来取得物权的债权请求权的保全；后者则针对未完备登记程序条件的物权保全和附加条件、期限的债权保全。可见，不同的物权变动立法模式对登记制度设置是存在很大差异的，船舶物权登记不能直接适用《物权法》中有关不动产登记的规定，如果不加分析地一概适用，势必无法实现船舶物权变动立法模式的功能和目的，并最终无法落实该模式下的物权变动。
笔者认为考虑到立法的确定性、规范指引的明确性和立法成本的节约等因素。鉴于船舶物权的特殊性，我国应当针对《物权法》、《海商法》船舶物权变动模式，进一步完善船舶物权登记的实体和程序规范。并建立相应的配套制度。在实体规范上，主要是明确船舶物权登记的法律效力和公示作用，建立船舶预告登记制度。在程序上主要是修订《船舶登记条例》，在现存船舶登记程序的基础上，完备船舶预告登记程序，以应对现代船舶交易中大量存在的船舶所有权保留、船舶租购或者船舶融资租赁的交易方式，在协议成立后至船舶物权变动前的阶段中，船舶所有人可能对船舶进行处分，或者船舶所有人破产、船舶被扣押、被强制执行等情形。在船舶物权登记程序中直接救济权利人，有效地减少船舶交易成本。
四、关于是否存在船舶用益物权的问题
对于船舶物权，海商法学界目前比较一致的观点是船舶物权包括船舶所有权、共有权以及船舶担保物权，@在船舶上不存在船舶用益物权。也有人对此持有不同的看法，认为我国船舶物权在理论上，除应存在船舶所有权和船舶定限物权外。也应当存在以船舶为客体的用益物权和担保物权的划分。根据海商法第144条，光船承租人就承租船舶所取得的权利已经具备船舶用益物权的基本特征，完全可以被定义为或规定为一种船舶用益物权。
笔者认为在船舶上是否存在船舶用益物权或者光船承租人对船舶的权利是否为用益物权，除了考虑大陆法系物权法定原则以甄别我国现行法律下船舶用益物权的现实存在外，尚需考虑在理论上是否确实有建立船舶用益物权的必要性和可行性。
1、从大陆法系物权法定原则考虑，我国现行法律下并不存在船舶用益物权。从一般用益物权角度，新颁布的《物权法》完善了我国物权法体系，确立了用益物权法律制度，在第三编中明文规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权和特许物权等用益物权类型，但没有船舶用益物权和一般用益权的规定。从船舶物权作为民法特别物权的角度，我国《海商法》明文规定的船舶物权也不包括船舶用益物权(如上所述)。可见。我国现有立法并没有将光船承租权作为用益物权看待。
2、从用益物权的历史沿革和各国立法例上看。用益物权并不包括基于租赁关系承租人对承租财产具有用益物权。罗马法的用益物权包括役权(人役权和地役权)、永佃权和地上权。法国民法规定了用益权、使用权及居住权、地役权四种用益物权。德国民法规定了地上权、役权(包括地役权、用益权和人的限制役权)、土地负担三类用益物权。瑞士民法规定了役权(包括地役权、用益权、居住权和建筑权)、土地负担二类用益物权。日本民法规定了地上权、永佃权和地役权三类用益物权。我国台湾地区民法规定了地上权、永佃权、地役权和典权四种用益物权。均没有将基于租赁而产生的租赁权作为用益物权。
3、从用益物权的客体上，用益物权的标的大多限于不动产。从各国的上述规定上看，用益物权多基于不动产对土地或者房屋的利用而发生。台湾学者王泽鉴认为台湾地区民法所规定的四种用益物权的标的物，仅以不动产为限。我国《物权法》虽然将动产作为用益物权的标的，但实际上并没有动产用益物权的类型规定。虽然一些国家，如法国、德国和瑞士的用益物权类型中包括了用益权，并且其标的不限于不动产。也包括了动产，但作为用益物权中的用益权与基于租赁所产生的对承租财产的利用权不同。用益权即在保持物的本质情况下对他人之物使用和受益的权利。在德国，用益权是指不可转让、不可继承的使用他人之物的权利。用益权虽然有对他人之物加以利用之义，但其产生较为独特并具有特殊的功能，并非所有的利用他人之物产生的权利皆能成为用益权。用益权具有极强的人身性。其最初产生的目的是以遗嘱将某项遗产的使用受益权遗赠给他需要照顾的人，而保留虚有权给其继承人，在受照顾的人死亡后，继承人再恢复其完全的所有权。在德国，用益权主要功能在于：(1)供养和抚养。物的所有人可以用自己的某一制定的物或者财产，为与自己有某种身份关系的人设定一项用益权，使后者能够在其有生之年获得供养或者抚养。(2)担保。债权人可以要求债务人将其土地交付给自己占有作为担保，同时允许自己使用其土地和获得收益。(3)为自己养老。不动产所有权人可以在自己的不动产上为自己设定用益权。而基于光船租赁产生的承租人权利不具有用益权的特殊属性和功能，因而，不能列入用益权的范畴而成为船舶用益物权。
4、现代社会通过二元结构对财产实行有效的利用，光船租赁权实际上是对船舶的债权利用权。随着社会的发展和人口激增，资源有限性、稀缺性要求对物要尽最大可能地进行利用，以实现物的最大价值。法律的任务即是合理设置和安排各利益方的利益，协调财产归属与利用间的关系。在现有法律下，各国对所有人之外的人对物的使用、收益形成了两种不同的制度，其一为用益物权制度，主要通过法律明确规定不同类型的用益物权。以实现非所有人对他人之物的利用。其二为债权制度。主要通过租赁、借用等债权，实现对特定财产的使用。两者对物的利用方式不同，并形成不同的法律效力和救济体系。体现在：(1)用益物权属于物权体系中的一部分。受类型强制和内容固定等限制，当事人间自由的余地较小。而基于租赁而产生的债权利用权则为债权的一种，当事人对此有着较为广泛的自治空间，可以自由设定。(2)用益物权具有对外的效力，可以对抗第三人和财产所有人。而债权利用权则并不完全具备该属性。虽然承租人的租赁权具有在租赁物买卖时对抗受让人的效力。但该对外效力受到一定的局限，它只是租赁权物权化的结果，并没有改变其本身的债权属性。(3)两者的救济方式不同。用益物权在受到侵害时，可以通过物上请求权的物权救济或者采用侵权损害赔偿等债权救济。而船舶租赁权受到侵害时，则仅能通过债权方式进行救济。
我国船舶登记条例第6条“船舶抵押权、光船租赁权的设定、转移和消灭，应当向登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人”的规定，将光船租赁权与船舶抵押权放在一起。按照物权公示的方式对光船租赁权进行设计，对此，该规定是否将光船租赁权纳入了船舶用益物权的范畴。值得考量。笔者认为应当针对该规定设置光船租赁权登记的目的和法律整体对此加以考虑。首先，该规定中关于光船租赁权登记的设置缺乏相应的实体法依据。《船舶登记条例》是关于船舶登记包括国籍登记和船舶权利登记的规定，主要是基于实体法律规范如《物权法》、《海商法》的相应要求而对船舶登记所作的程序上的规定。应当有实体法上的依据。但不论是《物权法》，还是《海商法》均没有将光船租赁权规定在船舶物权中，也没有关于光船租赁权设定、转移和消灭的登记规定。因而，《船舶登记条例》中的该条规定缺乏实体规范的基础。其次，光船租赁进行登记在某种意义上说是基于以光船租进或者租出我国境内时船舶换旗的需要。在此，悬挂我国国旗或者悬挂他国国旗，均需要借助于船舶登记完成。
可见，光船租赁权虽然具有某些对外扩张的效力，但归根到底，它仍然属于一种债权，光租人通过光船租赁合同对船舶的占有、使用甚至营运的权利并没有超越债权利用权的范畴，它不具备大陆法系国家用益权的属性，不应当为船舶用益物权。因而，我国船舶物权的体系仅包括船舶所有权和船舶担保物权，并不包括船舶用益物权。
论文摘要：一般认为，我国法上的物权变动原则上采债权形式主义，例外采意思主义加公示对抗主义。在意思主义模式下，不动产物权何时变动，存在认定上的困难；而在债权形式主义下，登记成立与权利的真正变动之间又有很大的真空期。在不动产物权变动中，应当采债权意思加交付成立，登记对抗的做法。赋予交付为不动产物权变动的公示手段，赋予占有为不动产物权享有的公示手段，登记为不动产物权对抗善意第三人的手段。这种方式，因需要交付成立不同于意思主义，因登记对抗，不同于登记成立的形式主义。 论文关键词：不动产；物权；交付 一、《物权法（草案）》的规定及其理论背景 《物权法（草案）》第9条第1款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。《物权法（草案）》第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。《物权法（草案）》第209条规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及依法可以用于抵押的其他不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时发生效力。 一般认为，上述《物权法（草案）》关于不动产物权变动的规定，采物权变动的债权形式主义。 所谓债权形式主义，为意思主义与登记（不动产）或交付（动产）的结合，以奥地利民法典为代表，所以也被称为奥国主义。依此主义，物权因法律行为而发生变动时，除了需要当事人之间有债权合意外，还需要登记（不动产）或交付（动产）的形式，才发生物权变动的效力。 物权变动需要公示。广义的公示指一定的法要素（法律事实、法律行为、权利、法律上的地位和关系）存在与否的广为第三人认知的行为和手段。公示的本质是一项广泛赋予第三人认知可能性的法制度。 公示方法因不动产和动产而有差异。不动产的公示方法为登记、动产则为交付和占有。这似乎已经是天经地义的常识。不动产登记制度始于12世纪前后，当时德国北部城市有土地物权变动须记载于市政会所掌握的都市公簿的习惯，乃未被罗马法征服的日耳曼传统，后于18世纪在普鲁士和法国抵押权中复活，现代不动产登记制度的直接渊源是法国的抵押权登记制度。动产的变动则自罗马法、日耳曼法以来一直如此。 一个不动产物权变动，无论我们赋予其怎样的法律含义，在事实上，一般都需要以下几道程序：合同（债权或物权）、交付、登记。无论哪国的民法典，也都是在这几个因素上做文章。因不动产物权的类型不同，这几道程序也会有不同。比如，不动产所有权变动需要完整的三个程序；而对于不动产抵押权设置，则无需现实交付。因此，本文的讨论，除非特别说明，限定在事实上存在交付的不动产物权变动场合。如果最终结论成立，我们再将结论做一扩展。按照债权形式主义的一般理论，不动产物权变动的公示方法就是登记。也就是说，交付，作为公示方法，仅仅是动产物权变动的公示方式。在不动产物权变动的过程中，比如，房屋的买卖合同里，并没有交付的法律地位。 但是，从有限的文献里，我们发现，在不同国家的不动产物权变动中，交付仍具有一些重要意义。比如，在采意思主义的法国，在不动产物权变动中，公证人起着重要的作用。买卖契约缔结同时所有权转移的原则，应注意的是在实务习惯上指公证人证书作成时。这一点虽然随着城市规划等手续的增加，由当事人的合意到公证书制作的时间增加，但所有权转移时间是公证人证书作成时的法意识却更强烈。这一点的提示在于，在意思主义模式下，所有权并非一定要在合同生效后就移转。又比如，在美国，财产法主要属于州法的范畴。综合各州的情况，大多数州财产法关于不动产登记效力问题的处理情况是：不动产权利变动不以登记为生效条件。当事人之间的权利转让行为完成之后，不动产财产权变更即发生法律效力。转让行为分两步，第一步是有关不动产转让的合同，第二步是契据（Deed）。契据是完成不动产转让的最终法律文件，由出让人以书面形式做成，载明双方当事人在第一步达成的合同中的要点即可。最重要的一点是契据必须交付给受让人，一经交付，不动产权利即完成法律上的转移。受让人虽可以把契据拿去登记，但依大多数州法及其实践，该登记不是不动产权利变动的生效要件而仅仅是对抗要件。在美国，契据的交付意味着转让行为生效，因此，整个土地交易的关键是契据的交付。 由法国及美国的做法可以看出，在不动产物权变动中，在合同（债权合同）与登记之间，还要有一个中间环节。在法国是公证人证书的做成，在美 国是契据的交付。公证人证书的做成和契据的交付，既可以理解为不动产物权发生变动的时间标志，也可以理解为公示手段。登记只是不动产物权变动的对抗要件。 本文所要讨论的话题正是：交付，这种动产物权变动的公示方法，在不动产物权变动中，究竟起着什么样的作用。 二、我国现行法关于不动产物权变动的规定 一般认为，我国现行法关于物权变动最主要的法律根据是《民法通则》第72条第2款的规定，即按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《合同法》第133条对这一规定进行了重申：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这里所谓的法律另有规定，一般理解为不动产以及按照不动产规范的动产的物权变动的情况。也就是说，《民法通则》第72条第2款和《合同法》第133条规范的是动产物权变动的情况，不动产的物权变动，由法律另行规定。 一般认为，规范不动产物权变动的法律包括以下内容：《城市房地产管理法》第35条规定，房地产转让、抵押，当事人应当依本法第五章的规定办理权属登记。《土地管理法》第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25条第1款规定，土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当依照规定办理过户登记。《担保法》第41条、第42条规定了不动产抵押权的设定，据此，当事人应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 从这些规定可以看出，在不动产物权变动方面，现行法采取了登记生效的处理规则。另外，对于需要登记的动产物权变动，则基本采登记对抗主义（《担保法》第43条、《民用航空法》第14条及第16条、《海商法》第9条等）。同时，从这些规定中我们看不出交付具有什么样的法律意义。 综上，《物权法（草案）》第9条第1款和第14条的规定，是我国现行法的延续。因此，在不动产物权变动的交付问题上，考察我国目前的交易习惯，即可对照说明《物权法（草案）》的社会合理性程度。三、以房屋买卖合同为例，对我国不动产物权交易习惯的考察在物权变动的意义上，房屋是我国最重要的不动产。因此，考察房屋的买卖，有助于对问题的说明，也有助于使问题的说明具有普遍意义。 在事实层面上，房屋买卖过程中，交付是重要的一个环节。 由建设部和国家工商局负责解释的《新商品房买卖合同示范文本》中，第4条是关于所购房屋计价方式与价款的规定，第6条是付款方式及期限，第7条是买受人逾期付款的违约责任。与买受人支付价款义务对应的是出卖人交付房屋的义务。《示范文本》第8条“交付期限”规定：“出卖人应当在_年_月_日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第_种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。”第9条“出卖人逾期交房的违约责任”规定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第_种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过_日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之**的违约金，合同继续履行（2）逾期超过_日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起_天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的_%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之_，该比率应不小于第（1）项中的比率_的违约金。2、第11条”交接“规定：”商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。“”由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：_.“关于不动产登记，《示范文本》第15条”关于产权登记的约定“规定：”出卖人应当在商品房交付使用后_日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按 下列第_项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起_日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的_%赔偿买受人损失。2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的##$向买受人支付违约金。3、_.[12]仔细分析《示范文本》中的内容，我们可以看到，房屋的交付是价金交付的对待条款。整个《示范文本》共24条，关于房屋交付的条款就有3条，即第8条、第9条和第11条，而关于登记的约定只有1条，即第15条。由此可以看出，房屋交付在整个房屋买卖合同中的重要性。 这样的《示范文本》适用范围很广，经济适用房的买卖合同文本与此也基本相同。所以，这种合同文本基本适用于所有的第一手房屋买卖。因此，合同范本中反映出来的当事人的意思，我们不能不予以重视。将其定位为交易习惯，应当也不为过。 与此相呼应的是最高法院的态度。在《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》中，交付是一个核心概念。尽管最高法院对该解释的说明中，认为交付不转移房屋的所有权，[13]但是，与前引有关法律规定以及关于不动产物权变动的债权形式主义理论相比，最高法院的这一解释赋予了交付重要的意义。《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》共有28个条文，涉及“交付”的就有8个条文，共有13处使用“交付”一词。所谓房屋的交付使用，如果没有特别约定，就是出卖人将已建成的房屋转移给买受人占有，其外在表现主要是将房屋的钥匙交付给买受人。[14]（根据该解释，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外（第11条）。买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持（第10条）。关于此点，有疑问的是：第一，如果交付不转移房屋的所有权，何以买受人无法取得房屋，还需要通过无效制度来解决？第二，如果出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋进行了登记，但房屋未向任何一方交付，此时该如何解决？第三，如果出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同，将已经交付给买受人的房屋进行了登记，此时，又该如何解决？第二和第三种情况在解决思路上，是否应当有所区别？如果有区别，区别的关键是否来源于房屋的交付？ 交付如此重要，仅仅将其作为合同的履行内容是不够的，法律应当赋予其某种更重要的法律意义。否则，可能会有掩耳盗铃之嫌。那么，交付究竟应当被赋予什么样的法律意义，我们还需要继续考察社会对交付的理解。 四、本文建议的不动产物权变动规则及理由回到不动产物权变动的理性分析中来。如果我们承认法律应当面对真实生活；如果我们承认交易习惯的巨大作用，那么就应当承认交付在不动产物权变动中具有重要意义。作为反映交易习惯的制度设计，我们可以将交付作为不动产物权变动的公示手段，占有作为不动产物权享有的公示手段，而登记则作为对抗善意第三人的手段。 这一结论的理性理由如下：第一，每种理论都有其自身的合理性，因此，每种理论都有其生存的价值，而这也是每种理论都有人主张的原因。但是，某种理论是否具有社会的合理性，需要看此种物权变动模式与该社会其他因素的结合程度。也就是说，此种物权变动模式是否能够满足当地人们的需要，是否能够服当地的水土，是否能够合理地平衡利益，转嫁损失。也正因为各地的水土不同，因此，物权法体现出了强烈的地域性。 在考察物权变动时，不仅应当关注理论自身的合理性即逻辑的自洽问题，还应当考察理论的社会合理性即水土问题。构成理论社会合理性的因素一定是现实存在的因素。第二，目前的我国，登记效率很低。无法及时甚至永远无法办妥房产登记并获得房产证的情况，不在少数。[15]在法国和日本，登记困难可能是选择登记对抗主义的原因之一。[16]而法国民法典制定时法国的登记情况，与我国现在的情况可能有些相似。“我们关于抵押权的最近的法律，因其需要花费莫大费用的手续，将引起社会所有交易关系的麻痹，其作用是使有关当事人陷于疲弊，虽有外观是保存抵押权的目的，但实际上说使其恶化更合适。”这是法国民法典起草人之一鲍里斯珀鲁塔利斯在《民法典序论》中对当时法国社会关于 抵押登记的描述。# 如果按照《物权法（草案）》第9条第1款采登记生效主义，那么在房屋交付至登记完成，会有很长的时间差。在这段时间内，房屋如果不能归属于实际通过合法交付获得房屋的人，买受人将会有很大的不安全感，而他要在房屋中进行装修，投资，居住。笔者一直认为，所谓交易安全的保护，不仅应当关注将要或者正在交易的人——即所谓的第三人，同样也要关注已经完成交易，因此要维护其既得利益的人，即所谓的当事人。购房置地历来是中国百姓一生的大事。即使是现在，多数人都是一拿到房屋，马上就开始进行装修。这就意味着大家都把到手的房屋当作自己的房屋了。在中国，装修是既费金钱、又费精力和时间的麻烦事，如果内心没有确定的预期，很少有人放心地投入。第三，尤其是，权利人进行登记时，仅仅享有的是申请的权利。能否以及在何时登记成功，既要看登记机关的工作，也要取决于对方当事人的配合。很多房屋可能因为种种原因，无法获得登记，这样，如果按照《物权法（草案）》第9条第1款，他就永远获得不了所有权。我们不能因权利人想登记、却因自己能力之外的原因而不能登记的结果来惩罚权利人。而另一方面，房屋实际上一直由他支配。因此，如果按照登记生效的话，也不利于权利的明晰和稳定。如果以登记为产生不动产物权的标志，那么，在交付占有后至登记之前，围绕房屋发生的一切法律行为，都得以开发商的名义进行。这即不符合实际情况，也会带来无穷的烦恼和问题。 第四，如果通过合法交付占有房屋的人不能获得房屋所有权，而后来经过登记获得所有权的人要想主张该房屋的所有权，将会引发极大的冲突，影响社会的稳定。与买方交付金钱构成对价的是卖方对物的交付。而这两种交付尽管常常不会同时完成，但是在观念上，却构成人们认定交易公平的重要基础。而这种情况，与标的物为动产或不动产，没有区别。金钱交付就可以转让所有权，动产也可以，那么，不动产的交付，也应当可以。中国民间有句古话：老婆孩子动不得，房子地动不得。可见，你要把已经交付房款，通过合法交付占有了房屋，仅仅因为没有登记的人从房屋中赶出来，双方极易发生严重对立和冲突。加之，如果实际居住人仅此一套住房，他将无处可去，无家可归。对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债（《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第6条）。司法实务中，即使根据登记生效规则判决房屋由登记权利人所有，法院同时会要求登记权利人提供实际居住人另有住房的证据，才可能判决支持其腾房的要求，否则即使认定登记权利人获得房屋的所有权，他也无法实际行使房屋的所有权。这又会造成新的矛盾和纠纷。 第五，登记成立规则可能导致对恶意的鼓励。在现行法及《物权法（草案）》背景下，一个物权变动中常见的情况，也是人们常举的、因此甚至被用来向人大常委会的委员们普及物权法知识的例子是：有一个房东，把自己的房子先卖给甲，并把房子交给甲使用；后由于价格、熟人等等多种原因又把该房子卖给了乙，并和乙办理了房屋过户手续。试问，该房子属于谁，乙能否要求甲腾出房子？ “有了物权法，物权法规定，谁是不动产的所有人，要看不动产登记簿上登记的是谁。甲虽然先买，但没有办理过户手续，乙虽然后买，但已经办了过户手续，不动产登记簿上的所有人是乙，因此，乙有权要求甲腾出房子。甲虽然没有办理过户手续，但甲和原房主之间订立的买卖房屋合同是有效的，甲因此受到的损失，可以按照合同要求原房主赔偿。”就此常见问题的解决方案而言，问题不在于甲能否从原房东处获得赔偿，而在于恶意的房东和恶意的乙的意图得逞了%欺诈应当构成一切规则的例外。这里伤害的是耶林所说的法感情，伤害的是人们对法的信心，也与民法所谓的恶意之人不得保护的一贯理念相违背。作为法律规则，为什么不可以让无辜善意的甲得到房屋，而不让恶意的乙得逞呢？如果赋予交付使物权发生变动的效力，同时规定，只有登记才可以对抗善意第三人，那么这种情况就可以避免。 五、登记对抗的第三人在我国现行法上，有很多关于对抗第三人的规定。比如，《海商法》规定，船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人（第9条第1款）。船舶由两个以上的法人或者个人共有的，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人（第10条）。设定船舶抵押权，由抵押 权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人（第13条第1款）。《船舶登记条例》第5条、第6条对《海商法》的上述规定进行了重申，措辞也是“对抗第三人”。《担保法》规定，当事人以其他财产抵押，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人（第43条第2款前段）。最高法院《担保法解释》规定，以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人（第49条）。当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人（第59条）。出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持（第87条）。《民用航空法》规定，民用航空器所有权的取得、转让和消灭，应当向国务院民用航空主管部门登记；未经登记的，不得对抗第三人（第14条第1款）。设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人（第16条）。民用航空器的融资租赁和租赁期限为六个月以上的其他租赁，承租人应当就其对民用航空器的占有权向国务院民用航空主管部门办理登记；未经登记的，不得对抗第三人（第33条）。 上述所有规定中的第三人，都应当解释为善意第三人，且应当是无过失的第三人。所谓善意且无过失，是指该第三人知道或者应当知道他人权利的真实状况。其原因在于： 首先，法律不保护恶意之人，相反，任何真正的权利都应当受到尊重。法律应当保护谁？首先应当是真正的权利人，这是天经地义的事情，也是一切法律存在的正当性基础（《民法通则》第5条）。 其次，法律应当保护善意第三人，因为每个权利人都可能是第三人。但是，这里强调的是善意。法律不应当保护恶意第三人，这里强调的是恶意。其实不仅第三人为恶意时不应当保护，一切恶意均不应当保护，或者应当尽量避免给予保护，尤其是以牺牲他人为代价的时候。只有当真正的权利因为外观不明显以致于和真正无辜之人的权利发生冲突时，才会在两个人之间进行选择。也就是说，此时让本可以将权利外观明显起来但却没有明显起来的权利人承担不利后果，一来符合自作自受的基本公平；二来会真正激励其采取措施将权利外观明显化。否则，如果不要求第三人的善意且无过失，就会给恶意之人行恶意之事留下空档，不利于善良风俗的形成，正如全国人大物权法讲座中所举的例子一样。还有，如果不对第三人的范围加以限制，将会使某些权利的属性大打折扣，也难免会使人怀疑，不能对抗第三人的物权是否还是物权。如果将第三人限定在善意第三人的范围内，不能对抗的物权就变为在公示范围内仍有对抗力的物权，但是在公示不足的地方，其对抗力也便可能失去。这样，一来符合对抗力来源于公示的逻辑，另一方面也有助于鼓励权利人尽量采取更多的公示手段。 交付以及随后的占有，完全可能作为公示的手段，而查询登记和查询有无交付占有，一样需要成本，而往往查询交付占有更加容易一些。这样，经过查询交付占有发现物权状态，与查询登记一样，都能够起到保护善意第三人的作用，同时，查询交付占有还能够同时起到保护真正权利人的作用。 如果不将第三人限定为善意的话，后买人很容易通过登记否定交付的效力，从而否定真正权利人的权利，因此也间接否定了先买人与出卖人之间合同的履行效力，导致合同目的无法达到。 恶意之人很可能利用规则得逞。使得善意的、原本应当首先获得权利的人失去权利。这与法律的一贯做法是不符合的，也与民法的诚信原则是相悖的。总之，恶意之行为不应当受到保护，其行为之后果也只能够由自己来承担。所谓自作自受是私法上的公平。 在我国现行法上，也有关于对抗“善意第三人”的规定。比如，最高法院《担保法解释》规定，以汇票、支票、本票出质，出质人和质权人没有背书记载“质押”字样的，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持（第98条）。《个人独资企业法》规定，投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人（第19条第4项）。最高法院《婚姻法解释（一）》规定，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人（第 17条第2项）。《农村土地承包法》规定，土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记，未经登记，不得对抗善意第三人（第38条）。最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人（第19条第2款）。最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》规定，人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人（第26条第3款）。 《物权法（草案）》中，共有两处涉及对抗善意第三人的规定。第一处是第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”中第二节“动产交付”中第28条的规定：“船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”本条规定分别取自《海商法》第9条第1款和《民用航空法》第14条第1款，不过，原来规定中对抗的“第三人”改成了“善意第三人”。第二处是第十一章“土地承包经营权”中第134条的规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”本条规定应当是《农村土地承包法》第38条的延续。在不动产物权变动中，如果改采交付成立，登记对抗的话，对抗的也应当是善意第三人。这样，对于已经交付、被权利人占有的不动产，善意第三人应当被视为知道权利已经发生变动，至少应当对该不动产的权利状况产生合理怀疑。无论是哪种交易，买受人都需要一定的调查。因为，物的所有人不可能将自己所有的物在所有时间下都牢牢控制在自己占有中。如果善意第三人希望继续交易，则要进行必要的调查。因此，此时的善意还需要和无过失相配合。应当调查而未为调查不动产的交付占有情况，就应当被视为存在过失，因此也可能被视为恶意。在这种情况下，实际上不用登记，也可以对抗第三人了。 这样的结论在比较法上能够找到依据。 瑞士民法典第973条，善意无过失信赖不动产登记簿的记载取得所有权等物权的人，其取得被保护或被维持。在美国，几乎所有的州都保护善意取得人，但善意取得一般需要构成要件：1）后来的购买者；2）支付了价款；3）不知情；4）出于良好的愿望。其中关于不知情有实际不知情和推定不知情两种。实际不知情是一个事实问题，由陪审团决定。而推定不知情属于法律规则，由法院根据一种法律责任来判定。这种法律责任实际上是一种调查责任，首先应当调查的是登记，在没有登记时，多数州规定在先的受让人已经占有时，后来的购买者负有调查责任。关于规定知情的范围，各州规定所有权证书连锁记录就是一个购买人依当地法律应该调查的全部文件。但登记发生错误时，善意的后来者仍然受到登记法的保护，在先的购买者不仅应该登记，还附加有检查交付的文件是否被正确登记的义务，虽然其受到损害，但仍然得不到该不动产的权利，只能请求转让人的赔偿。[17]其他文献也显示了同样的情况。在美国，当事人之间完成权利转移后，关于第三人保护的基本原则是，恶意第三人不受保护。所谓恶意，是指第三人在交易时已经知道了在先的交易。（只有路易斯安娜州、北卡来罗那州两个州例外，在这两个州，第三人是否知道无所谓，谁先登记保护谁）在基本原则下，重要的问题就是解决“知道”的认定。有三种情况：1）实际知道（actual notice），是指在先交易人或者他人明确告知了第三人在先交易的存在。 2）调查知道（inquiry notice），是指对不动产的现场调查。任何交易人负有法律上的义务，在交易之前要对不动产进行现场调查。如果事实表明第三人在交易前能够通过一般谨慎的调查合理地知悉不动产权利的状况，即可认定其知道。因此，这种知道的情形属于推定知道，而不论第三人是否实际进行了调查，是否实际地知道。当然，这样的规则意味着，如果不进行适当的调查，将可能承担因此产生的不利后果。 3）登记知道（record notice），这是另外一种推定知道的情形。第三人在交易时，如果在先交易已经进行了登记，第三人即为知道。可见，法律给交易人的另一个义务是查询登记簿。如果通过三方面的考察，第三人的确属于不知道，他就可以被称为善意第三人（Bona fide purchaser）。[18]可见，美国的做法非常有助于进行登记对抗主义中第三人善意的认定。在法国，1855年以前的立法因为不保护第三人，所以也无所谓 善意恶意的问题。1855年3月23日至26日的《抵押权誊记法》规定了一定范围的证书及判决，不誊记不能对抗第三人。该誊记法立法者的立法说明是，第二买主参加欺诈时，即使誊记在先也不能优先。法国最高法院审理部在1858年12月8日的判决中作出了同样的解释：“同一所有权之善意二重受让人之间，最早誊记自己契约者优先他人，但欺诈构成一切规则的例外。誊记与卖方和受让人间的欺诈协动相关时，该誊记不发生任何效力。”法国学者一般借助刑法上的“共犯”理论来说明欺诈协动的理论基础。不动产二重转让的直接问题是，不履行给付第一受让人完全所有权的契约义务却为第二转让，并以让第二受让人先誊记的方式确定地使第一受让人丧失权利的转让人的行为，因该行为无第二受让人的参与不能进行，故对该行为的制裁将造成第二受让人丧失权利的结果。这样为将第二受让及其誊记评价为欺诈并使其无效，必须对不负担第一买卖债务的第二买主应负与卖主同等的责任进行逻辑的说明。法国学者一般认为，第二买主知道卖方在对第一买主的关系上为欺诈，却有意识的参加，此为追究第二买主责任的根据。卖方欺诈的认定，还需要第二买主一定的参与。而第二买主誊记能否有优先效力，取决于对第二买主主观和行为的评价。因此，问题的关键还是第二买主的恶意程度。关于第二受让人恶意的认定，法国也有非常多的判例，通过对判例的整理，可以实现对恶意认定的类型化。[19] 六、一个扩展：不需要交付的不动产物权变动模式 为了说明的便利，前文的讨论对不动产物权变动之不动产进行了限定：即将讨论话题限定在需要交付转移占有的不动产。在此基础上得出结论：在需要交付的不动产物权变动中，因双方之间的合同产生债权债务，因交付而发生物权变动，因占有而继续公示其物权，因登记而获得对抗善意第三人的效力。现在，我们试图将讨论扩展到不需要交付的不动产物权变动方面，看看在缺少交付的情况，如何按照同样的思路进行制度设计。666在存在交付的不动产物权变动过程中，由于交付的存在，加之后面可能的登记，就可能有两个公示方法。如果没有了交付，就只有登记一种公示方式。在不存在交付的物权变动中，登记就负担两方面意义的公示任务：成立生效和对抗。因抵押权不能以占有的移转为要件，是登记出现的一个重要理由。 [20]这种思路的原理在于：交易安全产生于一定形式的公示。在公示不足的情况下，通过考察第三人的善意实现对真正权利的保护。如果第三人在善意的情况下，依然无法发现真正权利的存在，则只能忽略该权利。在具体类型上，可以有不同的解决方法：第一，如果存在不动产权利凭证，不动产权利凭证的交付为不动产权利变动的公示方法，登记为对抗的公示方法。最高法院《担保法解释》第$%条规定，当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。第二，如果不存在不动产权利凭证，则只有登记可以作为公示手段，比如，抵押权的设定。《物权法（草案）》第“ [注释] 参见陈华彬：《物权法》，国家行政学院出版社2009年版第132页。 参见（日）川井健、镰田薰主编：《现代青林讲义：物权法·担保物权法》第一章第一节。转引自王茵：《不动产物权变动和交易安全》，第71-72页。 参见（日） 原田庆吉：《日本民法典的历史描述》，创文社昭和29年（1954 年），第153页。转引自王茵：《不产物权变动和交易安全》，第） 页。 参见王茵：《不动产物权变动和交易安全》，第70页。登记制度的起源同时参见王轶：《物权变动论》，的153页。 当然，可能会有这几道程序的变种，比如，法国的公证人担当着“活公示簿”的公示机能。关于法国的公证人制度，参见王茵：《不动产物权变动和交易安全》，第三章第四节。 参见王茵：《不动产物权变动和交易安全》，第149页。 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《物权法（草案）参考》，第130——131页。 英国的情况与美国大致相同，参见陈华彬：《物权法》，第81——82页。 参见李进之、王久华、李克宁、蒋丹宁：《美国财产法》，法律出版社1999年版，第136页。 需要讨论的是《合同法》第133条和第142条的关系。第133条将不动产排除在物权变动因交付而发生 的范畴之外，第142条规定的风险负担，其措辞与第133条基本相同，但是，学者解释认为，不动产风险负担也适用第142条前段的规定，即不动产标的物的风险负担也因交付而转移，不属于后段规定的“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的范畴。这种解释的不一致，值得讨论。参见崔建远主编：《合同法》（第三版），法律出版社22009年3月版，第346页。另一方面，从对《合同法》第142条的解释中也可以发现，在不动产物权变动中，交付的作用是不能忽视的。 一个例外是《农村土地承包法》第38条，该条规定，土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。 [12] 《新商品房买卖合同示范文本》 [13]参见“最高人民法院副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问”，载2009年4月29日《人民法院报》。 [14]最高法院副院长黄松有认为，根据《合同法》第133条和第135条的规定，商品房买卖合同的出卖人负有向买受人交付房屋并转移房屋所有权的义务。所谓房屋的交付使用，如果没有特别约定，就是出卖人将已建成的房屋转移给买受人占有，其外在表现主要是将房屋的钥匙交付给买受人。参见“最高人民法院副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问”。 [15]当然，这一结论来源于笔者日常的感觉，没有实际数据支持。 [16]参见王茵：《不动产物权变动和交易安全》，第15页。 [17]参见王胜明：《我国的物权法律制度（代序言）——十届全国人大常委会法制讲座第十一讲》，载全国人大常委会法制工作委员会民法室：《物权法（草案）参考》，第3-4页。 [18]参见（日）中村昌美：《美国不动产法研究》，信山社2002 年6月版，第181——186页。 [19]参见镰田薰：《不动产二重买卖中第二买主的恶意和交易安全—— — 以法国判例理论的转换为核心》，载《比较法学》，第9卷第2号（1974年）。转引自王茵：《不动产物权变动和交易安全》，第131-134. [20]参见王茵：《不动产物权变动和交易安全》，第168页。
关键词：股东优先受让权股权转让同等条件
优先受让权，又称优先购买权，是指权利人以法律规定或以合同约定在出卖人出卖其某种标的物时，在同等条件下享有优先于第三人购买的权利。在我国现行法律制度规范下，优先受让权的情形颇多，有限责任公司股东股权转让时的优先受让权就是其中的一种。
不同于上市公司及规模较大的股份有限公司，有限责任公司规模较小，信息公开化程度不高，具有封闭性特点；同时，有限责任公司又具有人合性，股东人数较少，股东之间往往以相互之间的信任而成立有限责任公司。所以，有限责任公司股东转让其股份的一部或全部给公司股东以外的第三人时，会涉及到受让第三人在受让股份后取得其他股东的信任问题。股份优先受让权就是在这种情形下应运而生的。但这种优先权的适用前提是什么，优先权的行使期限如何合理化确定及”同等条件”的界定问题，法律都没有明确规定其标准，需要我们在理论上进一步的分析和探讨。
一、股东优先受让权的适用前提
转让部分或全部的股份是公司法赋予股东的一项权利，但又考虑到有限责任公司的稳定性和公司的人合性特点，法律又对股东对外转让股份在一定程度上予以限制。我国《公司法》第条前两款规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”这说明，股份在内部股东之间可以自由转让，其对公司的稳定性不会产生影响(股东人数为两人的除外)，故法律不对其进行强制性的规定，而把这项权利赋予股东，允许其在公司章程中自由约定。但对于股权的外部转让，其涉及内部股东、股权转让股东、受让第三人三方当事人的利益，又关系到受让第三人在公司中得到认可的问题。故股东对外转让股权，须征得其他股东的过半数同意并赋予其他股东在同等条件下享有优先购买权。公司法这样规定的目的，主要是在于保持维持公司的信用和公司的经营；但同时我们会注意到，法律在赋予异议股东优先购买权的情况下又规定了其异议期限，法定期限内不行使权利，则应当视为同意其股权转让。由此我们可以得出，股东优先受让权适用的前提应当是股东在向外部转让股权，股东会通过其他股东没有异议的情况下，并且充分考虑了市场交易安全，善意第三人利益的保护、公平与效率相结合的模式下展开的。
二、权利行使期限的确定
公司法第条仅规定了”经公司股东同意转让的股权，其他股东在同等条件下享有优先受让的权利。”但股东的优先受让权是否受到期限限制？法律没有明确规定，主要原因在于待转让股权的标的不能确定，且有标的额大小、标的物转移期限的长短等因素影响；明确规定固定的期限在实际操作中缺乏可行性。但当股东长期怠于行使其权利，势必会造成交易资源的浪费并危及到交易安全。当股东忽略其利益时，如果让牺牲善意受让人的利益和保护交易安全来，则对善意第三人来说是不公平的。对此，笔者认为，股权优先受让权作为请求权的一种，应当给予其合理的期限限制。过期而怠于行使其优先权必然要导致权利的丧失；期限的限制是法律赋予权利人以请求权的本质要求。
在是否为股东优先受让权设定期限时，存在一个保护内部股东利益与保护善意受让人利益的价值博弈问题。此时法律应当考虑社会交易安全，对这种优先权进行适当限制，包括期限限制是很有必要的。在目前的司法实践操作中，股东优先受让权行使期限从转让股权的股东公开表达转让意图并正式通知转让条件时起算，其他股东在得知转让条件后，超过合理期限不主张购买，应认定其放弃优先受让权；任何权利在不加限制的情况下都有被滥用的可能。因此，为股东的优先受让权设定合理的行使期限是符合公司法的基本精神和立法目的的。
三、对"同等条件”的界定
按照通常的理解，优先受让权中的”同等条件”被认为在同等的价格水平下进行交易，即将其单一地视为转让价金的等同，并将其作为衡量股权转让时其他股东是否享有优先购买权的”同等条件”的唯一指标因素。对股权转让交易条件中应当包含的无法用货币度量或表达的股权转让对价因素却视而不见。由于股东之间交易条件属于私法自治的范畴，公司法对此没有做硬性的规定。另外一种观点是，”同等条件”即等同于转让方与受让方最后确定的交易条件。但这样的确定标准存在的弊端显而易见，因为转让方与受让方的交易条件只有在签署协议以后才能最终确定，如果此时其他股东主张优先受让权的话，将使转让方陷入双重买卖的尴尬境地，给交易带来极大的风险。另外，交易成本高地也是一个不能忽略的问题。在实践中，一些拍卖公司为了避免在签署协议后再有其他股东要求受让的情况出现，在拍卖股权之前就要求其他老股东决定是否行使优先受让权，放弃者签署放弃优先受让权的声明，不放弃者便要求和其他股东一起参加股权拍卖程序进行竞价。这样必然会使交易成本增加，造成交易不便。笔者认为，在股东行使优先购买权时，应当充分考虑建议双方当事人协商的价格及市场交易价格、双方是否存在关联关系或其他特殊关系、交易过程中是否另附条件等因素着手，在考虑交易安全个交易双方当事人利益的同时，兼顾公司利益及股东的法定优先受让权。
还应当注意的是，股东优先权作为民法中优先权的一种，比如对于以共有物部分出资的股东转让其股份时，内部股东的优先受让权和共有人的优先受让权的竞合问题，众所周知，优先权竞合应当属于物权法的范畴；根据物权法定原则，法律应当规定此种竞合的处理原则，然后依”私法自治n的精神，可以允许股东在公司章程中予以约定。《公司法》第72条规定：”公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”新公司法允许章程对股权转让做出优先于《公司法》的规定，说明我国新《公司法》对有限责任公司股权的内部转让及外部转让均属任意性条款而不是强制性条款。
从《物权法》立法看我国立法准备阶段存在的问题
（一）“立法规划”存在法律空白
《物权法》颁布之初，先被列入了第八届人大常委会的立法规划之中，由此可见，虽然《立法法》规定了全国人大法律议案的提出可以有多种途径，但在实践中，全国人大多数的法律议案都是先由人大常委会审议通过之后，列入立法规划，再进行立法。这样的话，立法规划相当于立法过程中的“立项”程序，而能否列入人大常委会的立法规划则决定了一部法律能否顺利进入之后的立法程序，立法规划的作用凸显出来。但我国《立法法》“在第12、13、24、25条提到了哪些机关或个人可以向全国人大及全国人大常委会提出法律案的问题，而关于立法规划等问题在立法法中则根本未涉及。”6可以说立法规划并没有在《立法法》中获得在与其地位相应的规定，仅仅是一项工作流程，也反映出我国立法准备阶段法律规定的空缺。
（二）法律草案起草过程无专门法律规定
由于立法准备阶段缺乏明确的法律规定，因此对于法律草案的起草工作具有较大的随意性，并且含有较大的人为因素，各个专门起草机构，起草人员职能划分不够明确。一方面来讲，这是由法律草案起草的事务性质所决定的，法律草案起草工作属于进入正式审议阶段之前的准备活动，应该具有一定的灵活性和人为性，以汇集更多的意见、进行充分的讨论和及时的修改以便整合出最科学的法律条款；但是，具有灵活性并不意味着无须具有法定的程序要求和职能划分，因为遵循程序是判断立法活动的合法性、民主性和科学性的最重要标准。在物权法草案的起草过程中，学者和人大法工委在其中起到了奠定物权法草案基本框架和思路的作用，可以说是“幕后的立法者”。而我国《立法法》中并未规定该阶段中学者和专门机构的活动职权范围，不易保障立法过程中的民主性。
如何完善我国立法准备阶段
（一）将立法准备阶段纳入《立法法》
具体来讲，《立法法》应该对立法准备阶段做出规定。尤其应对立法规划的性质、法律地位、制作过程、实施以及未完成立法规划的法律后果做出规定，以解决前期立法活动中过多的个人因素和其他不合理因素的参与。
1.填补“立法规划”的法律空白，赋予其法律效力
由于立法规划缺乏法律统一规定，导致立法项目缺乏筛选和论证。“立法的重点不突出，随意性大，有时甚至主管领导的一句话就能导致一项法规或规章的立项，由于立法规划缺乏科学性，执行起来效果自然不会理想，不少项目难以完成。”8这违背了制定立法规划应该遵循民主的原则，并且随着立法规划的公布，应该就具有一定的公信力，相当于立法机关所做出的立法承诺，应该接受大众的监督，对立法机关也应具有一定的约束力，除了特殊的原因外应该得到好的实施，并且“立法是科学的过程，立法规划实质就是对立法科学性的前期论证，它奠定了立法的基础，”9等将来实践经验成熟以后，应该考虑在《立法法》中增加对立法规划的规定，确立立法规划一定的法律效力，即作为“准法”的效力。
2.对法律草案起草过程进行专门法律规定，明确各部门职能划分
一方面，随着现代社会立法活动越来越频繁，需要专门的机构负责立法活动，学者和专门机构的活动可以保证立法的专业性和科学性；另一方面，我们也要思考，专门机构人员的构成，职权的范围以及工作规则做出明确的专门规定。只有以法律对法律起草阶段加以专门性规定，明确各专门机构职权划分、各专门人员的职权范围，才可有效的控制在法律草案起草过程中过大的人为性和随意性，才能保证整个立法准备阶段的民主性。
（二）加大对立法准备阶段的理论研究
关键字：物权法定位体系
随着民法典在2002年底被提上议事日程，今年物权法的制定将作为民法典编纂的一部分。物权法作为民法典之一编与作为单行立法存在着重大的区别。前者是一种法典编纂行为，必须遵从法典编纂的形式和要求，对于后者则无需如此。前者必须满足法律安定性的要求，体现法典的体系效率，不能经常修改和变动，而后者则要简单得多。因此，物权法如何定位不仅直接影响到物权法的体系结构，而且也使得民法典的整个体系结构呈现差异。作为法典之一编的物权法必须在立法的定位与基本体系上与民法典衔接得当，承载民法典的各项功能。近现代以来，随着民法三原则的修正，整个物权法呈现出社会化、价值化的趋势，物权种类急剧增加，从注重物权的归属走向注重物权的利用。因此，我们在制定物权法时，应反映近现代物权法的发展趋势，在借鉴外国法制的同时，充分虑及中国的实际情况。下文就物权法的定位及基本体系作一些分析。
一、物权法的定位
物权法与整个财产权体系的关系问题，涉及到整个财产权休系中物权法的定位问题：是保留传统规则，继续将物权法的调整范围限定在有体物之上；还是看到现在的发展趋势，将物权法的触角延伸至其他财产权利之上？在物权法的制定过程中，对此问题多有讨论。以郑成思教授为代表，倡导采用“财产法”之名称代替“物权法”。而赞成采纳“物权法”名称的学者还是占大多数，王利明教授认为，所谓采用物权法是“见物不见人”的说法是一种误解。大陆法系多数学者也认为物权是人与人之间的关系。而法国之所以没有使用物权法之称谓，是因为法国没有严格区分物权与债权，沿袭的是广义物权的概念，所有权、债权和物权没有严格地区分开来。现代无形财产日益成为财产的重要形式，但是这并不意味着无形财产要用“物权法”来调整。①就此问题笔者也谈一下自己的看法。
对于“物权法”、“财产法”之争，我们可以看到，提出“财产法”的学者正确地看到了现代社会财产权利膨胀的问题，认为单纯采纳传统物权的概念不足以涵盖新出现的财产权利，郑成思教授的“财产法”的观点基本上是基于英美法的角度，从而想将知识产权纳人到民法典的静态财产中，与物权一样作为财产的重要组成部分。应该说，这一出发点是积极的。
物权的概念起源于罗马法，罗马法为物权与债权的区分奠定了基本框架。1900年的《德国民法典》明确使用了物权的概念，并以填密的抽象思维和精湛的立法技术建构了物权的制度体系。至此，传统物权的概念得以确定化并通过，《德国民法典》影响了大陆法系多数国家。而债权的概念较物权为晚熟，只是在德国法上作了物权与债权的精致的划分，但是如果把这种划分作为衡量任何财产权利的模式，其弊端日渐明显。在现代社会中，财产权种类和形式日益复杂，主要表现为财产权的多元化、综合性和价值化的趋势，出现了传统民法物权、债权二元划分所无法解释的财产权。其中兼具人身性质和财产性质的知识产权就是一例。财产权表现为庞大的权利系统，既有现实的所有权，又有抽象的无形财产权。无形财产权也是一个繁杂的权利系统，它不仅包括股权、信托权和票据权利等，还包括知识产权、市场经营自由权、政府特许权等，其中大多数无形财产权并不属于物权法调整的范畴。我国民事立法模式与德国立法相近，已经基本上建立了物权法和债权法模式，除对知识产权予以专门规定外，其他无形财产在理论和立法地位上还往往为人们所忽视，所以在民法理论和立法上有必要正视无形财产的自身特点和独立性，逐渐建立适应当代财产权制度实际状况的财产权体系。因此，如何采取适当的方式使无形财产权制度体系化并与民法典恰如其分地衔接，这是学界见需关注和研究的问题。知识产权法在民法典中的地位，实际上只是上述问题的一个重要侧面。
但是，将知识产权纳人物权法中，并冠以“财产法”之名，这会给立法带来难题。首先，传统的物权法规则是建立在有体物的基础之上，是对有体物占有、使用、处分的特别规则，这些制度不可能适用于知识产权。如果将知识产权纳人，形成财产法，那么财产法内部仍然会形成传统的“物权法”和“知识产权法”两个门类，财产法内部仍然无法整合。而所谓的知识产权法是理论上的一种概括。知识产权法内部体系是开放的。随时都有可能有新的权利加人。因此，对各项知识产权进行整合并作为财产法的一部分，在立法技术上存在着很大的困难。其次，如果将知识产权制度全部纳人民法典，则大量存在的程序性规范和公法规范将会使民法典在体系上难以协调，相关条文在性质上难以兼容，民法典也无法实现其形式上的审美要求。再次，现代知识产权法正处于不断发展、变革的过程之中，继著作权法、商标法、专利法后，商业秘密和反不正当竟争也纳人知识产权法范畴。现代知识产权体系也是一个不断创新的法律规范体系。随着现代科学技术的发展和国际经济新秩序的形成，知识产权立法日益呈现现代化、一体化的趋势。知识产权保护与国际贸易、经济有着不可分割的联系。因此，从国际范围上来看，知识产权法领域进人了一个统一标准的阶段。在这一背景之下，各国不得不“修纲变法”，按照《知识产权协议》等国际公约的要求，对本国知识产权制度进行修订。而将这种频频变动的法律置于一个相对稳定的民法典，显然是不合时宜的。从现代民法典体例对于知识产权制度的接纳上来看，都存在着巨大的问题，例如荷兰民法典就不得不将知识产权编剔除于民法典之外。②
知识产权既然不能纳人物权法领域，那么其他财产权利(指除物权、债权、知识产权以外的无形财产权)，能否纳人物权编，并冠以“财产法”对之进行调整呢？答案是否定的。因为这些无形财产从诞生之日起，始终是沿着非体系化的思路在发展的。在立法上如果企图用财产法来实现对于所有财产关系的调整，必将破坏原有的物权和债权体系结构，由于由“物”、“物权”和“债权”等基本概念所构架的民法规范已经形成了稳固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都会牵一发而动全身，很难有所突破。在理论上必须承认，物权法只是调整“物权”的法律，债法只是调整“债权”的法律，想在这二者之间通过扩展概念或改变规则以调整无形财产，就目前而言，缺乏技术上和规则上的可能性。因此，笔者赞成仍然沿用“物权法”之名称，其调整范围仍然限于“有体物”。
但是，大量的物权、债权之外的财产权利涌现出来，这是一个不争的事实。如上所述，笔者认为，在传统物权法的领域，不可能实现对于这些财产权利的调整。那么这些权利需不需要在民法典中予以体现呢？以苏永钦先生划分的三代民法典为例，法国、奥地利民法典为第一代民法典、德国、瑞士民法典是第二代民法典，而中国如果要制定民法典的话，显然属于第三代民法典。如果我们在民法典的财产权制度中，仍然只规定物权、债权两类财产权，面对铺天盖地的新气象视而不见，那么我们的民法典实难担当“第三代民法典”之重任。因此，我们必须发挥创造与整合能力，使民法典充满时代的气息，与社会的进步保持相应的弹性。此外，基于民法典是基本法，其与单行法是一般法与特别法的关系，我们也必须在民法典中找到这些财产权利的位置，否则法典的体系性效率无从得到体现。但是，是否在民法典中单独设一编进行规定呢？这是各国在迈入新世纪时，修改民法典所碰到的共同的问题。将物权、债权之外的财产权利全部纳人民法典会使民法典杂乱到不忍卒读的程度。这些财产权利都有一些特殊性，带有强烈的技术色彩，变动较快。因此，详尽地在民法典中予以规定肯定是不合时宜的。然而，只作原则性、一般性的规定也不可取。
笔者认为，只有用整合财产权的方式才能解决这类问题。为此，我们倡导设立财产权总则，以次于民法总则的地位来整合各项财产权利，同时保留传统的物权法、债权法。这样，可以解决理论上无形财产、商事财产权利等在民法典中的位置问题，同时也避免了改动传统物权法这样大的体系之争的问题。遵循此一思路，这里财产权总则的设定也非概念法学意义上的财产权总则，而是在完整保留物权和债权规范的前提下，为知识产权、商事财产权等在财产权总则里留下存在和发展的空间，以起到法典化的整合效果。至于知识产权、商事财产权和其他无形财产，除财产权总则予以一般规定外，仍应由知识产权法、商法和其他单行法来专门规定。这样，财产权总则将一如既往地统领传统民法领域的物权法和债权法，同时也统领了游离在法典之外的知识产权法、商法和民事单行法的相关财产权规范，物权法、债权法和单行法的地位一样，都是对某一类财产权的专门规定。这样，就能打破大陆法财产权体系的二元结构，建立一种多元结构、富有弹性的财产权体系，使它能够更好地适应社会经济的发展和需要。同时，也解决了理论上困扰已久的“民商合一”的问题。
如上所述，财产权总则只是一个原则法，相应的财产权利的具体规定必须要到其他各编和单行法中去寻觅。对于财产权总则的大致框架，笔者是这样设想的：以“财产与财产权”为编，其中第一章“财产及其分类”；第二章“财产权及其保护与限制”；第三章“物权一般规则(效力与变动)”；第四章“债权一般规则(效力与分类)”；第五章“物权、债权相互之转化，’；第六章“知识产权一般规则”；第七章“其他财产权”。在这个基本设想框架之下，物权法是由置于财产权总则中的“物权一般规则”与紧随财产权总则之后的物权编构成。
二、物权法的基本体系
在确定好物权法的定位问题之后，我们所要面对的，即是物权法内部结构问题。也就是通常所说，如何确定物权法的体系问题。关于物权法的体系，目前学界和立法界普遍赞成沿用传统民法的物权法总则、所有权、用益物权、担保物权、占有这种体系。③笔者的设想是在财产法总则中将物权的一般规则予以单独一章进行规定。因此在物权编中，不再设立总则。但是，由于民法典的制定是分编通过的，因此，物权法不能没有总则，只能等待将来对各编进行整合时，再将物权法总则纳人财产权总则。物权法的基本体系也涉及概念的使用问题，所有的体系都是建立在若干概念和制度的基础之上。在物权法的制定过程中，几个草案运用的概念似曾相同，却又略有不同。尤其是在用益物权制度方面，是继续沿用在我国现行法律法规中已经使用的术语，还是完全遵从传统民法的概念或对之进行适当的改造，学界存在很大争议。笔者认为，对于已经在我国立法和实践中长期使用的概念，如果与传统民法中的概念不存在本质性的冲突，是可以继续沿用的，如宅基地使用权、建设用地使用权等。对于我国立法上尚未借鉴的制度，如地役权、居住权等，还是采纳传统民法的概念为宜，没有必要再造概念洲；下面以所有权、用益物权、担保物权为例，来阐述物权法的体系问题，并对有争议的制度提出一自己的看法。
(一)所有权
笔者赞同将国家所有权、集体所有体、个人所有权分别规定(此问题将在专文中论述)，但是并不妨碍所有权依其他的方式进行划分，因此在所有权一章中规定：第一节“所有权和所有权取得，’；第二节“国家所有权”；第三节“集体所有权”；第四节“个人所有权”；第五节“其他所有权，’；第六节“建筑物区分所有权”；第七节“相邻关系”；第八节“共有”。
(二)用益物权
关于用益物权的体系，争议很大，主要是用益物权之种类构成方面。居住权在人大法工委的物权法草案中首次提出之后，受到了民法学者的关注。在实践中，由子住房引起的纠纷层出不穷，学界开始对这一国外通行的解决非所有人居住他人房屋制度从理论上进行探讨。居住权制度主要是解决养老、离婚或者丧偶的配偶的住房问题‘我国现在养老的职能仍然由家庭承担，社会承担的程度非常小。这就带来一个问题，老人在贫病的情况下，其拥有的住房应当如何处理？假设老人将房屋出卖，将出卖房屋的价金作为生活所需费用，则老人的居住问题仍然成为一个重大问题。有学者提出来可以进行保留居住权的买卖，如房屋所有权人在其年老时，可以将其房屋出卖，但在自己的有生之年保留对房屋的居住权，而房屋的受让人则一次性或分期地向其支付价款，以之作为养老金岁毓丧偶的配偶居住权的问题就更加尖锐。房屋当然属于遗产范围，而我国《继承法》将配偶、子女及父母列为第一顺序的继承人，也就是说，在无遗嘱继承，也即法定继承的情况下，丧偶配偶的住房问题往往因为多个继承人主张权利而受到严重威胁。这时，应当允许当事人设定或者法律规定丧偶配偶对于婚姻住房享有居住权，而对婚姻住房的所有权归于法定继承人共有，一旦配偶死亡，再由继承人继承，这样就可以解决丧偶配偶的居住权问题。而住房问题在离婚时表现得尤为显著，实践中法院往往使用“暂住权”、“居住使用权”等法律并无明文规定的概念，导致判决生效之后受到各方当事人的权利质疑，使判决得不到切实地执行。因此，居住权制度仍然有很大的适用空间。笔者认为，应当确定居住权制度。但问题是，采纳居住权制度之后，是否能与现行框架融合。由于居住权自罗马法起，就隶属于“用益权—使用权—居住权”的人役权制度框架之下，因此我们能否单独借鉴居住权，而不采纳人役、地役之划分？这个问题值得讨论，目前学界也有学者对人役权进行了研究，同时认为应当扩充“用益权”的传统含义，引人用益权制度。从居住权与使用权、用益权的关系上来看，居住权与使用权、用益权存在着千丝万缕的联系，从各国民法典的诸多准用条款中可以见端倪。但是这并不意味着，脱离了人役权、地役权二元划分的土壤，居住权就难以生存。立法并非照搬其他国家的法律，在我国一直沿用所有权与他物权的划分，并且将他物权划分为用益物权与担保物权的框架下，将居住权划归为用益物权一类也是合乎逻辑的。
因此，笔者认为，在用益物权中可以这样规定：第一节“土地使用权与资源保护”；第二节“农地使用权”；第三节“建设用地使用权”；第四节“宅基地使用权”；第五节“地役权”；第六节“居住权”；第七节“典权”；第八节“自然资源使用权”。
(三)担保物权
在担保物权方面，由于《担保法》已经规定了抵押、质押、留置三种担保物权，将之纳人不存疑义。但是，让与担保、优先权及所有权保留是否纳人物权法中引起了很大争议。在此，笔者简单谈谈看法。
让与担保，指债务人或第三人为担保债务履行的目的，将担保标的物的权利(通常为所有权)预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还于债务人或第三人；债务不履行时，债务人得就该担保标的物受偿的一种担保方式。让与担保在人大法工委和社科院的物权法草案中都有规定。而在王利明教授主持的物权法草案中没有规定。笔者认为，应当设立让与担保制度。首先，让与担保与其他的典型担保制度相比，具有很大的优越性。它能扩大融资的可能性，可以实现集合财产(包括具有流动性的集合财产)和一些不能设定典型担保物权的权利的担保化。如各种新形成或正在形成过程中的财产权，诸如电脑软件的权利、电话加人权旧本)、拟购买的不动产、建设中的建筑物、老铺和招牌等特殊权利，在其上设定抵押权或质权尚有疑问，但通过让与担保可实现上述财产的担保化。其次，我国实践中已经出现了类似让与担保的按揭制度，尽管这是英美法系的制度，与大陆法系的让与担保制度存在着区别，但是我们可以将之改造成为让与担保制度，使之与我们的物权体系相吻合。再次，尽管让与担保也有一些缺陷，但是可以通过法律规制克服。比如说，对于“流质契约”缺陷的克服，可让让与担保权人以清算义务予以解决。最后，尽管让与担保制度在德国、日本是通过判例来承认发展的，但是我国适逢立法的良机，刚好可以通过立法对之加以规制。
在优先权问题方面，肯定优先权的学者认为优先权是由法律直接规定的特种债权的债权人，就债务人的全部或特定财产优先受偿的担保物权。而否定优先权为担保物权的学者认为，优先权是基于立法政策上之考虑，为保障某些特种债权与其他权利的实现而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的权利。在三个物权法草案中，唯有王利明教授的草案详尽规定了优先权。笔者认为，优先权的实质在于破除债权人平等之原则，赋予特种债权人以优先受偿之权利，但这样只不过是一种基于推行社会政策和社会公益的考量，能否判定其是否是一项独立的担保物权？而且优先权内容庞杂，观之各国法律确立的优先权，猪多规定属于税法、劳动法、诉讼法之制度，统一纳人物权法存在疑问。因此，建议在物权法中不要规定优先权，而置于特别法中予以规定。关于此点，我国的《民事诉讼法》、《破产法》、《海商法》已经有了先例。
此外，学界对子所有权保留探讨的也比较多。所有权保留是在买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定特定条件(通常是价金的一部或全部清偿)成就之前，出卖人仍保留标的物的所有权；条件成就后，标的物的所有权始移转于买受人。对所有权保留之性质，理论界与实务界均右两种不同看法，一说认为，所有权保留在法律上为一种附条件的所有权移转。此种理论并未将所有权保留作为担保买卖价金受偿的担保权对待，仍然将之作为一种特殊买卖对待，即所有权保留买卖为所有权随着买卖价金的付清而移转于买受人。另一说认为，所有权保留为非典型担保物权，其主旨在通过保留标的物所有权以期保障买受人能按期支付价款或履行其他义务。所有权保留制度能够很好地解决买受人资金不足和如何保障债权人价金债权实现的问题，因此，无论英美法系还是大陆法系国家都通过立法对之进行确认，只不过名称不一样而已。我国立法对所有权保留虽未有明确规定，但《民法通则》第72条与《合同法》第134条为其存在留下了空间，学者也大多承认有此制度。笔者认为，所有权保留制度仍然置于《合同法》买卖合同中，以特殊买卖合同的形式出现未尝不可，没有必要将之纳人物权法。
基于以上的考虑，在担保物权的种类构成方面，笔者建议吸收《担保法》中抵押、质押、留置三种担保物权，再加上让与担保，而对于优先权、所有权保留则不予吸纳。因此，担保物权之大致结构如下：第一节“担保物权及其担保范围”；第二节“抵押权”；第三节“质押权”；第四节“留置权”；第五节“让与担保”。
注释：
①王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2(X)2年版，第19页。
②吴汉东：《知识产权法编纂体例与民法典编舞》，载《私法研究》第3卷，中国政法大学出版社2003年版，第65一68页。
③中国政法大学课题组：《关于物权法的整体结构》，载《人大复印资料》(民商法学)2003年第1期，第30页；王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社20(刃年版，第150页。人大法工委的《中国物权法》(征求意见稿)、梁慧星教授组织的《中国物权法草案建议稿》中虽然没有以用益物权、担保物权的名称列出来，而是用各项用益物权、担保物权单独成章的形式，但是实际上仍是以这两项总的类型来予以区分的。笔者以前曾就民法典的草案结构予以初步设想，在物权编中以所有权、土地使用权、担保物权、占有这四部分来予以规定。在笔者所列专章土地使用权中，不仅包括土地使用权的各种类型，还包括其他不动产使用权，实际上也是在传统民法中的用益物权门类之下。考虑到与传统概念系统的一致性，笔者认为还是改为用益物权为妥当。
④关于地役权，有采用邻地利用权之提法的，参见人大法工委的《中国物权法》(征求意见稿)；梁慧星教授组织的《中国物权法草案建议稿》。但是邻地利用这个制度是完全借鉴大陆法系之地役权，采邻地利用权一说还会给人造成误解，认为土地必须要“相邻”，这不符合现代地役权的发展趋势，因此还是采纳传统地役权比较合适。笔者也曾经设想将地役权改为邻地使用权，现在看来这个概念必须纠正。