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[英文摘要]：
[关键字]：西方国家证券期货市场法律监管
[论文正文]：
中国在世界上地位越来越重要，中国的经济地位也越来越重要；以法国飞马投资集团为代表的投资中介公司等开始寻求进入中国市场进行淘金，他们纷纷到中国开办展示活动，介绍自己的产品和规模，并表示有信心在亚洲开发市场，希望这是合作的开始。与此同时，他们也非常重视美国方面的市场监管发展变化的情况。中国在制订监管规章时，会遇到如何面临世界各国规章的问题。国外较为成功的做法是，对客户资金进行保险，例如私营保险公司、公益事业方面的保险公司，与客户打交道的人士要有许可证制度，例如期货、券商等。其主要目的是尽力减少客户资金的风险，实现应有的利润率。至于监管手段，市场上贸易商有几家，监管机构应当知道，要有相应的监管机制。中介公司经营要有业绩，还要有争端解决机制，一套科学结算办法，以减少体制内可能带来的风险，也要避免跨市场做法。市场结算办法：1、保险，2、保函，3、追加保证金。监管机构要强调三公正原则，确保公平执法。
一、世界各国对证券、期货市场的监管概况
（一）澳大利亚。中央监管证券、期货整个市场；澳大利亚正处于过渡时期，强调证券、期货业许可证，2004年4月开始形成一个许可证，由证券投资委员会颁布。中央政府与其他政府一样，只制订一般性规则；另一个则是自我管理层面，例如交易所，成员组织，负责日常业务。澳大利亚由交易所进行自我管理，例如悉尼期货交易所、澳大利亚证券交易所。与客户实行协商解决争端办法。澳大利亚代表管理的世界发展趋势。
（二）加拿大没有中央级监管机构。由不同省份组成联邦政府，实际权力掌握在省、州政府，每个省都有不同规定。加拿大应有一个统一的风险管理办法，短期内要统一是不可能的。有一个投资管理协会，每个省份有不同的规则保护客户权益，例如：1、独立帐户；2、保险；3、资本维持原则。
（三）香港统一、单一的监管办法。有一个赔偿机制：1、保险；2、政府保证；限于一定的赔偿数额，只是针对经纪商舞弊、欺诈带来的损失。如果赔偿无限，就会鼓励经营商的不法行为。赔偿太低，就是鼓励券商有更多资本。客户可选择资金充足的公司。
（四）日本由两家中央机构监管：1、经济贸易部，2、农林水产部。有建立客户独立帐户的办法，券商要负责掌握客户的情况，让他们知道在与谁打交道。“911”之前的办法，使得经纪商的工作更加繁重，很多交易是通过其他办法做成的。在国际贸易中掌握客户的情况是困难的。
（五）英国金融服务管理局，根据广泛的规则进行监督、解释和分析。英国采取单一监管办法的原因之一，之前有8家监管机构负责8个不同的范围是困难的，有时会出现空白。单一机构涵盖了所有的业务产品，避免对同一产品作出不同解释。两年前刚刚统一的。
（六）美国一套混乱的监管。一种比较武断的办法，区分金融产品，非金融产品，不符合世界上对金融产品的一致看法。期权被美国看成证券产品，在德国则认为金融产品。美国有不同的监管办法，主要有两家监管机构：证券、期货监管委员会。财政部监管政府证券，美国授权ICC管理。美国创新的产品最终失败。
美国联邦证券交易委员会（SEC）是对联邦证券法的实施和管理负责的主要部门。1934年交易法规定SEC由总统任命的五个任期为五年的成员组成（每年必须有一人退任），并且不应当有超过三人同属一个党派。SEC不仅行使管理权，也行使准立法权和准司法权，即制定法规的权利。它设有不同工作部门，其中包括执法部门。公司财政部门主要责任是审查所有的登记说明以保证证券法所规定的披露要求；市场管理部主要致力于对交易所和柜台交易和交易商的管理和制定政策；投资经营部则主要负责与1940年制定的有关投资公司行业及投资顾问的两个法案的管理；执行部门则被授权调查所有可疑的证券法律，可以发出停止和禁止令并可向联邦法院寻求赔偿措施。
联邦证券交易委员会有九个地区级机构，这些机构协助联邦证券交易委员会在地区范围内完成其责任，并为此与公司、投资银行以及准备向联邦证券交易委员会登记注册备案材料的律师们紧密合作。
联邦证券委员会在律师及学习政府行为的学生中间享有很高的声誉。它机构统一，成员素质很高，管理程序具有很强的灵活性和机动性，并且成功的避免了许多其他管理机构所无法摆脱的政治和经济陷阱。它所执行的披露和其他措施对于美国公司证券及证券市场在美国乃至全世界投资者心目中享有很高声誉做出了巨大贡献。另一方面，SEC在其制定规则和要求的低效率和高成本上又是受到广泛指责的对象。1996年，联邦证券法在修改时就规定委员会在制定法律法规时除了要贯彻保护投资者的原则，还应该认真考虑其规定及行为对于促进资本市场的效率和竞争能否起到积极的作用。
除了依赖SEC的管理以外，联邦证券法还奉行一个重要理念，即工商业和其他职业团体的自我规制（Self-Regulation）。在1934年证券交易法颁布以前，股票交易所自发约束其成员的行为已达140年之久。即使在交易法颁布之后，那些没有纳入法案的又被SEC所疏忽的交易行为仍然为自我约束规则所囊括。当国会在1938年决定对柜台交易商做出更广泛的规制，在1975年决定对城市交易商的行为进行规制时，它都采用了相同的方法，即授权建立联邦证券交易商协会（NASD）和城市证券立法委员会（MSRB）作为这些团体的自我规制机构。
证券期货，单一股票期货，不同的监管机构监管是不适当的，会带来意想不到的奇怪的后果；客户买卖产品之前，经纪商要作出考查，是否适合于该客户，而期货中则不必要。确定经纪商有这样的义务是毫无意义的。德国、法国、韩国等均实行单一的监管模式。
二、德国金融监管局（BaFin）对证券、期货市场的监管
（一）证券、期货市场的法律结构
1、德国的资金市场法律基础。银行法规定股票是如何上市、条件；证券市场法律规则，这个法只有8、9年历史，股票市场法律是怎么运转的，管哪一个机构，结构都有规定。德国股票法律规定很详细，权利义务等。而具体的是在股票市场的具体条文中体现出来。使交易市场有调节自我的作用，而不受私人法限制，受公众法的限制。
2、交易所法结构，德国属公法，而伦敦则属私法，这是法律上的特点。交易所高层决定不考虑私人利益，只考虑公众利益。不考虑某个银行、个人利益，如不符合公众利益，就会取消某项交易。
德国法兰克福股票市场也是一个上市公司，是由德国股票上市公司管理来运营，要由私立公司来运行，既可告别人，也可以被别人告。（主要由于交易所本身是公法机构，需要转为私人法律主体形式）
董事局在监督管理，股票交易所监督办公室，股票调停机构，股票处置委员会。调处委员会：有交易权的法人之间的纠纷可以管，但银行与个人之间的纠纷则不管；银行与上市公司之间的纠纷不会调解。仲裁应是自愿的，是否终局仲裁，当事人是否有权上诉到法院？调解机构作出决定一般是终局仲裁。这两年没有发生过上诉到法院的情况。据称应当可以上告至法院。
3、德国法律的行政监管机构。最高机构是BaFin。
4、监督机构。不同的州都有不同的监督机构。
5、市场任务、运作程序、监督。证券法上的决定都是公法上的，与公众利益密切相关，与私人利益无关。对于德国交易所是否有权作出市场禁入？是法律上作出，还是市场作出的问题，德国法采取的不是由市场上决定，而是由法律明文规定；如对决定不服，则可提出诉讼模式。
（二）德国证券、期货监管、处罚方式
德国证券、期货监督机构的监督范围、方式，分成三个大的机构：1、BaFin；2、股票市场监督机构；3、每一个股票市场有一个监督处。BaFin管辖整个德国境内的金融机构活动，三个总的机构之间是有联络的。交易所处于监督第一线，有问题要向本地监督机构反映。
股票单个市场管理处：1、随时可以看交易订单文件，2、查到有不良迹象时，可以找交易人员。3、可到银行交易处、公司去检查。4、一个大的订单后的人是谁，可通过银行了解。
1、监察可以随时去银行、公司考察。一般人只有考试通过以后，才可以上网炒股，要看其有无相应的经营执照。到银行查看一个大的订单之后的情况，看看是否有大的投机，有可能两个银行由一个买、一个卖，可能就是同一个人，他自己在定股票的价钱。这是不允许的。
每天的交易都要记录下来，每天要进行检查。只要有不良的苗头，就可以进行调查。有一个免费电话作为举报电话，只要得到信息，监管机构就会去调查。公司交易只要有怀疑，就可以举报。应当说同一笔买卖单根本就没有成交，因属同一人所有，不能反映股票真实价格。当一家银行股票经纪得到一个大的买、卖单，为自己的银行买下单，然后大订单再进去，他再卖，这也是不允许的。
2、怎样进行具体的监督：不同的报告、调查方式，如电子系统可疑出现时。不同的股票市场有不同的监督方式，股票大的订单可能会对期货的价格产生影响。如果对照发现三个市场都有反映，则说明有人为痕迹，否则可不再过问。如果有一个订单进入交易平台，我们能看到这个情况，电子监督系统可以24小时运作，晚上也去筛选，看昨天交易有什么不对的地方。警钟系统响的话，整个系统可以退回前一周，就象时间倒流，可以看出谁如何作的买卖，整个市场就是透明的。对以前问题的理解就更透彻。
3、处罚办法：股票监督处没有处罚的权利。
监督处觉得应该去调查就一定会进行调查，任何一个总头都不能插手。问题：如果州政府插手，会不会影响个人升迁，能不执行吗？交易所监督处的专家认为：其在此工作有6年了，从来没有发现查处与上级指令不符而受到影响，但也不说明与上级单位关系有多么好，但依法律办事，也从未受到过事业上的影响。
交易所监督处没有处罚权，但其他监管机构有权：如股票监督局、上级监督局、审查惩罚委员会。不同的机构有其运用的不同权力，如有触犯股票条例，则由股票监督局管，其他则由相关机构管，这就是不同处置方式：（1）先给警告；（2）罚款；每个人、公司至少可以罚到25万欧元。一家银行罚款25万欧元，每人可再罚10万欧元。（3）停止炒股的权利，可到30天，一家银行也可以禁止30天。可否象中国交易所一样公开谴责？是否第一种情况包括这样？警告由三个有权处罚机关作出，可以是不提名的公开处罚，即不是公开的指名谴责。（4）最重一条处罚就是执照被吊销，永远不能再炒股。
三、法国对证券、期货市场的法律监管
（一）监管机构组成
法国以前的三个监管机构：1、法国证监会，2、金融市场主管局（委员会），3、金融管理纪律委员会。新的监管当局？法国金融监管局是由原三个监管机构合并而成，2003年8月刚成立。
任务：监管证券、期货市场违规行为，确保市场的透明和公开，以及信息的对称。
结构：受立法机构的指派，独立于国家的法人机构，有权提出诉讼，可征收一些费用，没有直接收入，有自主的管理办法。监管机构有300人。
董事局，由16名董事组成。成员主要是：最高行政法院法官，最高上诉法院法官，审计院，国家会计局，法兰西银行，上议院，下议院，经社理事会，咨询机构，另由经济部长任命6名代表，代表保险公司、经纪人员，一个拥有股票的雇员（工会）代表，在法国经济和财政是同一个部，可授权专门委员会办理业务，可指派一些工作团，秘书长？董事长提名，财政部长批准，秘书长有权在收入、支出方面作出决定。实际就是单位的办事机构，秘书长为日常负责人。
纪律委员会，新法授权采取措施，有12个成员，但都不是董事会成员，可设立工作组，每个工作组不超过6个成员。纪律委员会可设立专业委员会。
（二）监管机构的职责
监管范围：集体的投资产品，立法机构同意这种产品交易，为核查这种产品提供信息。
基础设施：结算所规则，监督市场交易情况，业内人士提供服务的信贷机构、公司、专业人士，制订专业人士行为守则，规定其一些义务，提供投资资讯义务。
监管的执法规则由经济部长批准，对规则的解释，受理投诉，充当调解人，进行庭外争端解决。
职责：核查、调查。秘书长提出监管、调查指令，负责这方面的业务，任命人员。证人有权寻求律师，口供要由证人签字。调查人员可在法官授权下到公司进行搜查。在外国同等监管当局要求下，可以该局名义进行调查，结果提交董事会，董事会决定是否采取法律措施，但措施是否采取不公开。如董事会决定展开调查，就会通知有关人士，由纪律委员会执行决定，这方面材料也不公开。紧急情况下，涉及专业公司情况，董事会可以下令暂停公司业务（调查期间），如认为有必要追究刑事责任，董事会通知检察官，传达书要公开；如涉及价格操纵情况，董事会马上通知检察官，并提交有权受理案件的法院。接着就会出现调查第三个阶段。纪律委员会独立调查，可决定是否采取何种措施。纪律委员会从中任命一名报告人，准备法律诉讼的文献。报告员向有关人士提供书面材料。被告要出席听证，听审时被告由律师协助。听审时是公开的，被告有发言权。调查后，纪律委员会决定是否制裁？是在报告员不出席情况下作出制裁措施。可对公司制裁、代表或个人的制裁、对违背规章的人制裁。如果这些人的行为干扰了市场秩序。专业公司要负责他们的行为。
（三）制裁与司法手段的行使
1、制裁：（1）警告；（2）暂时或永久地停止业务；（3）处以150万欧元罚款；（4）不法收益10倍的罚款。如是个人的，处5倍的罚款。除操纵市场行为之外。
纪律委员会可在媒体上公布其裁决。监管当局是国际证券委员会的成员，与其他国家进行多边、单边的交流，尤其在信息方面的交流。不服裁决的由巴黎上诉法院受理，专业的由专门上诉法院管辖。
2、搜查：只在刑事案件时得到授权搜查。不一定有司法警察在场，监管部门有比较大的权限。可以把文件拿走，因此不需司法警察协助。
3、行政禁令：禁止或停止某些行为或作为，而不是把某些人关押，停止他触犯监管局的规则，如有人士不遵守规则，董事会才要求纪律委员会采取措施。
4、逮捕、拘留应由法院作出决定，而非检察官、监管机构作出，这是由司法权力决定的，特别是法国的做法较其他国家似乎有一些区别。
四、西方国家监管模式对中国的启示
客户既买又卖，有些地方鼓励客户的买卖；遇有不同意见，即如果反对客户的这种行为，客户还可能在不同交易所进行买卖。什么叫正常业务呢？不在于不同国家，而在于不同国家有不同的理解。法国飞马集团目前主要是证券，也包括期货业务，在为客户进行贸易，属于一家银行的交易公司，母公司是一家法国银行，但是一家独立的经营机构，在法国属排列前五名的经纪公司。做衍生工具的，重点放在证券和商品期货，向客户提供咨询、策略。16年来，以前是在场内进行交易，现在是在电子环境进行交易，不象场内噪杂，而且速度比较快。这方面是领先的，要适应电子市场的需求，旧的规则已经过时了，现在出现了新的规章。电子市场上信息流通的办法，重点放在防范操纵市场。要在透明市场上向客户介绍交易办法，应当赞成这样的办法。飞马集团也要了解世界各地的规则，进入中国市场，也要了解中国的交易、监管规则。
针对上述西方主要发达国家监管证券、期货市场模式的介绍，总的可以分为单一的监管和混合的监管两种主要模式。那么，到底采取何种监管体系更好？倾向性意见是单一的办法是最好的。背景：象法国飞马集团的客户主要是机构客户，客户需求是去争夺市场的，套利、套期客户，需保护权益，不同的金融工具有不同的保护，他们有不同需求。如在利率方面，可从事政府证券，这是衍生工具。通过黄金买卖，再通过利率方面的买卖，应该有个共同规则提供便利，从经济角度也是方便的；我个人经验，的确在美国商品期货方面作过，不同的机构、规划、舞弊、偷窃的人可在不同机构之间寻找漏洞，影响规则产生的作用。
规则订的越是广泛，越适用于不同的产品，越灵活，更能照顾到不同利益，不同产品的发展；过于具体，就会限制机构的活动、利益。其一，以前是保护零售商的利益，转而保护零售投资者，也就是我们通常所说的散户的利益；二是鼓励机构投资者合法的权益。规则应是灵活的，照顾两者的利益。
中国对证券、期货市场的监管一直采取单一制的方式，权力集中在中国证监会。对于保险市场的监管有中国保监会，对于银行业的监管则有银监会，这两个监管机构成立的时间都不是很长，其中银监会是于2003年才成立的。然而，中国在处理市场中出现问题的时候，经常会采取“拍脑袋”的做法，在未弄清楚问题症结所在的情况下，就会贸然采取措施，有时措施是奏效的，但经过一段时间之后，就会发现绝大多数措施是失败的，不是有利于市场的发展，相反却阻碍了市场的正常发展。如果回顾一下以前走过的路程，不难发现，我们欠缺的是对事物的一个公正看法。
（一）如何看待市场发展初期的问题
中国的习惯是保持原有的传统不轻易放弃。而当我们引入西方发达国家的新生事物的时候，由于没有摸清这些事物的内在规律，就会盲目发展，一旦出现问题，又会盲目予以遏制，以致又回到起点。对待证券、期货市场的过去10年，我们就是这么作的。考虑到我们要长期实行市场经济体制，就必需大力发展金融市场，以及衍生产品市场，这样的市场并非可有可无，而是必需予以高度重视。只有在这个前提下，公正对待市场初期出现的问题，及时采取适当的措施予以化解，才是上策。这也要求我们，必需研究市场的内在规律，总结出其他国家在市场发展初期的经验教训，避免我们再走弯路。这里需要重点解决的问题是，其他国家市场发展初期的历史我们能否一跃而过，不必重复他人的历程，同时，还要考虑别人犯过的错误，我们能否予以避免，采他人之长，避自己之短，使得市场的到健康、有序的发展，而非重复犯以前同样的错误。
市场发展初期，政府、企业往往会发生短期行为，以圈钱为首任，其他一概不顾，导致市场的混乱，导致企业被无端的拖垮。这实际是我们面临的一个非常大的问题，如果不能解决某些人的短期行为，市场是不会安宁的。如果不能在人的素质方面得到有效的提高的话，就需要通过市场规则的完善的办法，彻底根除人们的陋习，将市场的漏洞予以填补。
（二）以市场规律指导市场的发展
可以说，我们的市场是学习发达国家经验后产生和发展起来的，但是，向什么方向发展，将来是一个什么规模，都还是一个未知数。二十年前的“摸着石头过河”的机制早就被淘汰了，我们也不可能再重复以前的愚昧、落后，只有借助于发达国家的先进经验，通过消化、吸收，为我所用，才能够有效的推动市场的发展。但只是利用别人现成的经验也未必就是适合中国的国情，必需总结出一套符合中国实际的经验和市场规律，用针对我们自己国家市场情况的规律指导我们的市场发展。而这个规律不能随便说说就是规律，这是需要大量的实践经验的总结，是需要市场人士通过他们的经验与教训来考量的。对市场发展有利的，可能上升为规律，也可能只对其中某件事情是有利的，对整个市场可能就是行不通的，必须严格加以区别，只有将那些经过长期实践检验的，能够对整体市场发展有利的经验，才可以上升为规律，否则，不能轻言我们就是掌握了规律。
是否可以创造规律呢？这种可能性不大。因为，市场因素是千变万化的，不可能在没有摸清市场脉搏的情况下，我们就可以毫无顾忌的去创造规律。首先，必须掌握市场内在的运行规律，通过人的因素适当去调节、引导，而非盲目去创造或者改变市场运行模式、方法。尽管西方国家有一整套经验、规则，但如果照抄照搬，就会“搬起石头砸自己的脚”。我们没有完全驯服市场这头“猛兽”之前，不应轻言我们可以驾驭这个市场。不能在无的放矢的情况下，随意调整市场的发展、变化，不能人为地改变市场的发展轨迹，不要让市场跟着我们的节奏，而应当由我们跟着市场的节奏去寻求加快发展的途径。
（三）静待与发达国家监管理念的接轨
在我国，一种比较激进的观点是认为应当尽快与国际市场接轨，即全盘接收西方发达国家的监管理念，一切运行模式与外国同化。主要的倾向是与美国接轨。而到目前为止，按照我们介绍的国外的不同监管模式，美国的方法并不为大多数国家所接受，相反，还受到多种批评。在我们还没有研究透西方国家监管模式的情况下，似乎不宜照搬照抄人家的监管理念。国情不同，人们的思维方式不同，社会环境的影响不同，所产生的社会效果肯定也是不同的。如果我们照搬了美国的方法，发现是错误的，回过头来又照搬德国的，如果又发现是错误的，下一步我们该怎么办？国人就会说，应当总结经验教训，然后再作决定。要考虑的是，在这期间，我们的市场要不要发展，在没有看清道路之前，又该怎么做？因此，有许多问题是需要我们认真加以考虑的，不是平常做事那么简单。只有认真研究市场规律，等待我们的市场、社会发达到一定程度之后，才可能会出现与西方国家监管理念接轨的问题，在初级阶段，不可能一步到位。发展之后的结果是自然而然地与发达国家监管理念接轨，不是强求而来，应当是水到渠自然成的一种模式。
摘 要：将资本市场和环保事业结合起来在西方发达国家已经成为一种潮流，但是在我国却起步很晚。2008 年2 月25 日，国家环境保护总局联合中国证券监督管理委员会等部门推出了一项新的环境经济政策——“绿色证券”。这是监管层从企业融资的角度继“绿色信贷”政策之后推出的又一项限制污染的举措。但是目前我国环境经济政策的法律保障体系还不完善，存在不少空白，不利于环境经济政策的实施。因此本文将从法律建设方面对绿色证券制度进行研究，将所有市场参与体置于科学合理的法律规则之下，从而使不守规则、非法获利者受到必要的司法追究，利益受损者能够借助法律手段得到相应的救济，稀缺资源能够通过市场得到有效的配置。 论文关键词：绿色证券，经济政策，环评审核 一、绿色证券的含义 绿色证券为一种形象的说法，即证券的绿色化。现阶段是指公司发行证券之前必须经过环保核查。根据国家环保和证券主管部门的规定，重污染行业的生产经营性公司、在上市融资和上市后的再融资等证券发行过程中，应当有环保部门对该公司的环境表现进行专门的核查。环保审核不通过的企业不可以上市或者再融资。 二、推行绿色证券的意义 （一）促进中国经济的可持续发展 中国经济迅猛发展，已一跃成为世界上最大的制造业国家。但同时也因为我国“高消耗、高污染”的粗放经济发展模式给我们的自然资源及环境带来了难以弥补的损耗。“绿色证券”的推行意味着不管是火电、钢铁、水泥、电解铝等这些高利行业还是那些跨省经营的双高行业，今后在申请首发上市或者再融资的时候都将面临着环保部门和证监会的双重监督。那些过去在股市中普遍被看好的绩优股也有可能因为自身的环评不过关而无法在股市中立足。而且环境信息及时披露政策更会对企业在证券市场中的表现产生直接的影响，从而督促企业注重环境保护和经济发展的双要求。这样从根本上促进经济的可持续发展。 （二）有助企业提升社会环保责任意识 现代企业追求的不应仅为利润最大化，同时还应在国家构建和谐社会新的时代背景下承担起相应的社会责任。其中环境责任就是企业社会责任感的一个重要方面。一个企业只有积极地履行自己的环保责任，才能获得社会的广泛认同和支持，从而提升企业的形象和竞争力。 （三）有利于保护股民的利益 目前中国的资本市场的准备机制尚未成熟，上市公司依然缺乏监管。许多上市公司利用股民的钱进行扩大生产更大程度地污染了环境，最终也会因为存在环境违规生产被叫停，那么股民也就因此直接承担了较大的资本风险。但绿色证券出台后，企业从上市到再融资都必须就自身的环境信息向股民进行披露，股民就可以根据信息进行选择从而规避了经济上的损失。股民在抛弃了“双高”企业的同时也是对其公司利益的削弱，更是股民自身环保意识等到了一次提升。 三、绿色证券对于投资者及上市公司的影响 对于投资者而言，作为一项新的环境经济政策，绿色证券的推出必然会引导社会投资者投向绿色企业。因为从投资策略来看作为市场投资者在环保政策发生变化或者政策确定之后，往往会认真的分析上市公司的环保状况。可以说环保问题已经不再只是管理层重视的问题了，更是一个企业能否成为投资者放心品牌的一个关键因素。 绿色证券推行后，短中期都会对相关上市公司形成较大的影响。企业除了首次公开募股需要环保审核外，已上市公司的环保情况也是环保部门的监管范围。无论上市公司因为环境违法受到何种处罚，可以肯定的是公司的业绩和声誉都遭到破坏。《关于加强上市公司环保监管工作的指导意见》中明确指出了对冶金、化工、石化、煤炭、火电、建材、造纸、酿造、只要、发酵、纺织、制革和采矿业等13 类重污染行业的上市公司，实施严格的监管。 这些行业的上市公司一旦出现环境污染事件，中国证监会将按照《关于加强上市公司环保监管工作的指导意见》规定进行处理，情节严重的将追究其当事人刑事责任。其实不仅这13 类重污染企业将受到严格的环境监管，今后凡是从事火电、钢铁、水泥、电解铝的行业及跨省经营的污染性企业，在申请首发或者再融资的夜都必须进行环保核查，否则证监会不予受理。 四、绿色证券实施过程中遇到的问题 正如任何一个新政策的提出及施行开始都不会一帆风顺一样，绿色证券也需要一个从探索到完美运行的过程。绿色证券政策提出了我国上市公司的三项基本制度框架，其中包括上市公司环保核查制度、上市公司环境信息披露制度及上市公司绩效评估制度。虽然已经搭好了核心框架但是尚不够完整，而且涉及到各方面的利益，所以整个体系的完整构建和实践还存在一些问题。 首先，地方保护现象很严重。在中国，环保事业已经从过去的意识觉醒阶段进入了利益博弈阶段。一项新的政策的出台必然会引起各个行业、部门、阶层之间对于利益的权衡及冲折。“双高企业”项目往往能够在短期内收到巨额的回到，这样就给当地的政府税务机关带来了大量的财税收入。所以这样的项目在当地是收到保护和扶持的。绿色证券的出台很大程度上削弱的企业的发展动力，企业的收益必然会大打折扣，这就触及了相应机关的利益。所以他们会想方设法地干预政策的施行。甚至为一些违规企业放行，开绿灯。 其次，在技术层面上我们也遇到不小的障碍。一是各部门之间、中央和地方之间环境与经济信息核准和共享机制没有建立，使政策制定缺乏一些基础信息、难以准确评估政策的实施效果。二是相关基础研究远远不够。一方面缺少对行业产品的生产消费等过程的环境损害、环境代价等基础研究。另一方面，缺少可供政策实施的配套名录及相关标准，即使有也往往不能够及时更新。 最后，我国绿色证券提出了上市公司的环保监督管理的三项基本制度框架。一是上市公司的环保核查制度。二是上市公司的环境信息披露制度。三是上市公司环境绩效评估制度。这三项制度对企业从申请上市到上市之后融资及上市后环境行为公开的全过程形成了一套监督约束的机制。但是目前我国环境经济政策的法律保障体系还不完善，存在许多空白。很多市场主体并未被置身于明确的法律规则之下，这样就不利于政策的有效实施。 五、如何完善绿色证券政策 （一）加强各部门的通力合作、提高环保执法能力 新的政策的出台时一项庞大的系统工程，所有的部门必须协调合作才能确保实施效果。首先我们要对地方政府及相关部门加强党风建设及环保素质的提高，让社会方方面面对这项政策达到一个理解及全力配合的程度。其次还要对基层环保人员进行环保职能培训，借此来提升他们的执法能力。 （二）完善信息共享机制 我们要进一步完善环保和各部门的环境与经济信息沟通和共享机制。还要建立国家环保与宏观经济部门的共享机制，以便环保总局能够准确及时地向各个系统提供环境信息。同时地方环境及相关部门也要建立适应当地情况的信息沟通机制来确保政策配套名录的及时更新。 （三）从立法上进行规范，加强法律法规的制定力度 1.进一步完善环保核查制度 （1）加大党政机关的环境保护问责力度。制定对于党政机关的环保问责制度，对于那些为双高企业开后门的官员加大惩罚力度。特别那些重污染企业所在的区域一定要更严格地进行核查同时也可以有效地避免官员的寻租事件发生。 （2）制定上市保荐机构的问责制。上市公司的环境评价多是通过保荐机构完成的。建立对于保荐机构的问责制度可以杜绝弄虚作假，让双高企业无法混入资本市场。 （3）对于环境友好型企业进行激励。对于那些对中国生态环境贡献力量大的企业可以进行鼓励机制，在税收投资方面给予大力的扶持。鼓励这样的企业快速健康的发展。 2.尽快建立完整的上市公司信息披露制度 上市公司的环境信息披露制度对于督促企业切实履行社会责任，保护证券市场投资者的利益和防范环境风险都具有重要的意义。西方国家已经意识到这一点并且已经建立了较为完善的上市公司的环境信息披露制度，值得我们借鉴。众所周知一个企业如果被披露出有环保违法的内容，那么它的股价就会下跌，该公司的业绩就必然会受到影响。绿色证券政策对积极探索上市公司环境信息披露机制提出了指导意见，包括上市公司环境信息强制性公开涉及“重大事件”的基本条款、环保部门与证券监管部门的责任和义务都做出了规定。这些规定都应该通过具体的制度和办法予以法制化。 首先，我们应该要求企业特别是那些重污染的行业上市公司第七的编报企业环境报告、专门披露企业在报告期间的环境信息及与环境有关的重大 事项。其次建立企业环境会计核算体系。开展环境会计可以设立独立的环境成本科目来披露上市公司在环境保护方面的成本和费用。 再次，要健全环境审计规范和评价标准。如何确保上市公司环境信息的真实性、有效性、完整性已经引起越来越多投资者和管理者的重视。但是我国的环境审计缺乏立法支持。所以建议证监会、审计部门、财政部门和环保部门联合起来，健全企业环境审计规范和标准。 3.加快开展上市公司的环境绩效评估制度 国家环保总局在《关于加强上市公司环境保护监管工作的指导意见》中指出“将探索建立上市公司环境绩效评估制度、组织研究上市公司环境绩效评估指标体系。”上市公司的环境绩效应当是上市公司披露的关键环境信息之一。因为科学有效的对其评估就成为了披露制度的关键了。我国的起步较晚，可以借鉴国外的成功经验。我们可以选择比较成熟的板块或者高耗能、重污染行业适时地开展上市公司环境绩效评估试点，建立上市公司环境绩效评估信息系统，编制绩效指数及综合排名。 4.对于上市公司的再融资加强环保惩罚力度 我国目前的绿色证券实施现状是企业的首发环评力度很强，不达到环境标准的企业绝对没有上市的机会。但是对于那些已经上市的企业一旦出现环境问题，往往只是运用检查、整改等手段进行警告。但是这些手段与过去我国进行环境问题处理时运用的行政手段无二，对于污染企业的警戒作用甚微。这种软性的约束最后往往被企业转化成外部成本转嫁到消费者身上，这也就有悖于绿色证券的初衷“让企业环境成本内部化”。这也就导致了从绿色证券推行之日起，接连发生上市公司污染环境的情况发生。我们必须建立起严格的企业再融资环保核查标准。企业如果出现污染现象，可以制定更长的停牌时间。当一个企业出现重大环境污染时，可以毫不犹豫要求它退市。只有这样的强硬态度才能真正的让企业重视自身的环境社会责任。 六、结语 绿色证券的出台是我国环境保护历程的一项历史性的转变。它让每一位投资者都不再成为自己生存环境的间接破坏者，每一个企业都开始正视自己的环境社会责任。它更将成为科学发展观的有力制度支持！
关键词：融资，资产证券化，权利质押，担保法
资产证券化（AssetSecuritization）是近年来出现的一种金融创新，在发达国家已有一些卓有成效的实践。作为一种新型的融资手段，我国法律界与经济界开始关注这一问题，并在某些领域开始实验。尽管经济学家认为，我国的市场经济发展现状已基本具备了实施资产证券化的条件，但法学家们依然担心中国推行资产证券化的法律环境是否成熟？其立法与司法如何规范与调整这一新型的金融活动？现行法律制度对推行资产证券化是否存在阻碍，如何进行修改或废除？这些问题的提出成为近年来法律界关心的热门课题，其论著和讨论日益增多。本文试图从一个方面探索与资产证券化最为相关的担保制度中的权利质押问题，并着重对一般债权是否可以担保进行初步分析。
一、资产证券化中的权利质押
从法律的角度看，资产证券化中的资产主要是应收帐款，即发起人拥有的对其他人的债权。发起人凭借手中的债权担保来进行融资，这种权利担保一般采用质押形式。
通说，权利质押是质押的一种重要形式，它以担保债权的履行而设立。一般认为，以所有权以外的可转让的财产权利而作的债权担保是权利质押的基本属性。因此，可以出质的权利必须是：私法上的权利、可让与的财产权、以及有权利凭证或有特定机构管理的财产权。我国《担保法》对可以质押的权利作了列举式规定（第75条第1款规定的四种形式），但对第4项“依法可以质押的其他权利”未作明确的规定。在实践中，对“其他权利”的界定颇有争议。倾向于扩大解释的“肯定说”认为，只要符合可出资权利的一般特性要求，所有的财产权均可以出资：“否定说”认为，应严格遵守法定质押原则。如果没有法律上的规定，
其他权利均不得出资；第三种观点认为，符合出资权利一般特性要求的权利原则上可以出资，但如果权利本身不具有商业上的稳定性，又不能控制的，则不宜作为质押的标的。在资产证券化中，用于债权担保的权利质押除了具有上述权利质押的一般要求以外，还必须符合资产证券化的本质特性。其一，这种权利质押是以可预见的现金流为支承的。可预见的现金流是进行资产证券化的前提，也是证券化产品的投资者投资的依据。最早的资产证券化的资产便是住宅房屋抵押贷款，以后又出现了信用卡应收账、汽车贷款应收账、版权专利费收入等。其二，这种用于质押的债权应该具有同质性，以便组建资产池。同质性是指，某些资产应具备标准化的法律文本，以便发起人将不同的债权集合成资产池。例如，银行取得的住房抵押贷款债权，其权利凭证是贷款银行和借款人之间权利义务的住房抵押贷款合同。这类合同都是标准化的文本，发起人可以将不同银行享有的住宅抵押贷款债权集合成资产池，进行证券化。
二、一般债权、股份作为标的物的权利质押
学界与立法都把权利质押作为质押的一种，并与动产质押相提并论。但事实上，权利质押的成立方法和实现方法与动产质押有很多不同，尤其是债权和股票作为标的物的权利质押，其担保作用类似于抵押。这种特殊性在资产证券化中就显得十分突出，我们以债权和股份为例。在债权作为权利质押的情况下，由于质权人仅占有权利凭证或仅在登记部门登记，其权利本身的真实性与权利凭证上记载的权利可能存在差异。因此，在权利质押后，如果发现权利不存在或权利落空，对质权人就会带来损害。此外，我国现行法律没有要求权利质押一定要通知权利的义务人，所以出质人在出质权利后还可以采取欺骗手段从权利义务人处取得权利，或放弃权利，甚至使权利消灭。在资产证券化交易过程中，资产由原始权益人将资产组合后转移给SPV（特殊目的载体），这种转移在法律上表现为一个契约。如果前面所提到的权利的真实性有问题，那么将直接导致后面的契约的合法性。当资产出售后，SPV会确定一个服务商负责向原始债务人收取款项，还要委托一个信托机构负责对服务商收取款项进行管理并向债券投资者进行支付。这一连环流程都会由于权利不存在而带来一系列法律纠纷，所谓“皮之不存，毛之焉附”的逻辑在这一流程中可见一斑。由此，一般债权作为权利质押，尤其是用于资产证券化的权利质押，在法律操作上应该有更明确、严格的规定。从担保法的角度，对自始不存在的权利出质的处理，司法实务的做法是先确定质押合同无效；如果出质人的行为构成民事欺诈的，对债权人应承担赔偿责任。如何避免这一问题，涉及到债权证书和公示性这两个环节。我国现行法律没有对一般债权的质押程序作出相应的规定，担保法仅规定质押合同自质物移交于质权人占有时生效。也就是说，一般债权并不一定要表现为证书形式。问题是，一般债权如果没有证书证明，作为质押的安全性和担保性就较弱了。因此，对没有证书的一般债权，如果用于资产证券化中的权利质押，还必须强调先制作债权证书，再交付占有，否则质权不能有效成立。此外，一般债权的公示性也十分重要。在资产证券化中，一般债权质押仅仅交付债权凭证并不能完全保证质权人的利益。例如，以现金作为一般债权，如果第三债务人直接向债务人清偿，这些财产与债务人自己的财产混在一起，将影响质权人担保的优先权的行使。因此，当出质人交付了债权凭证后，还必须行使一个公示程序，以保证质权人的利益。资产证券化所要进行的证券化的资产大部分是一般债权。而现行法律对一般债权质押的规定有十分笼统，这就导致实践中的许多问题和法律纠纷难于解决。因此，以一般债权设质的应持谨慎态度，其实质要件和形式要件都应考虑在内。
在以股份作为权利质押的情况下，尽管此类质权的设定方式与债权质押的设定基本相同，但具体方式和要求因股份、股票的性质不同而异。在我国，股份有合伙股份和公司股份两种。合伙股份的出让须全体合伙人同意，因此不宜设质。公司股份设质，根据有限责任公司和股份有限公司的性质，有不同的法律规定。前者根据我国《担保法》的规定，适用《公司法》的有关规定，有严格的法律限制。只有股份有限公司的股份，以公司发行的股票为表现形式，在交易场所可依法自由转让，因而最适宜设质。根据《公司法》的规定，记名股票应以背书方式或法律规定的其他方式转让，同时公司应将受让人的姓名或名称和住所记载于股东名册。我国《担保法》和《股票发行与交易暂行条例》对此作了专门的规定，即股票出质应向证券登记机构办理出质登记。可见，出质登记不仅是质权的对抗要件，而且还是其成立的要件。对于无记名股票的转让，《公司法》未作具体的限制。理论上，无记名股票交付后质押合同即生效。对于有限责任公司股份设质，按《担保法》第78条的规定，其成立要件是将股份出质记载于公司股东名册之日起生效，且出质人将其股份出质应经过公司半数以上股东同意。此类质押合同必须以股份出质记载于股东名册之日起才能生效。
根据《担保法》的规定股份质押后，质权人享有的权利可以适用动产质权的一般规定。所不同的是，股份设质后，股东不因股票出质而丧失议事表决权等与人格属性密切相关的权利，即公益权。即质权人不能以占有股票取代股东的地位而参与公司决策和管理。此外，法律上还对股份出质人的行为有明确的限制。即出质人未经质权人的同意，不能进行导致股份消灭的行为。如与第三人进行致使入质股权消灭或变更的法律行为。我国《担保法》第78条规定：“股票出质后，不得转让。但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得价款应向质权人提取清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。”当质权人出让股票优先受偿时，如果实际所得高于所担保债权额，应将余款返还出质人，如果实际所得低于所担保债权额，仍可要求出质人补足余款。
三、权利质押在资产证券化中的风险
我们知道，证券化的基础资产来源于原始权益人对原始债务人享有的债权。这些资产都必须满足以下条件：即可预期的现金流或可被转换为可预期的现金。这里，可预期性就显得十分重要，它决定了资产支撑证券的价值。在资产证券化中，权利质押会使应收账款的可预期性受到以下风险的威胁。第一，债务人可能延迟履行或不履行付款义务，使预期目的落空。债务不履行可能有许多因素决定。例如，一般债权出质时，未作权利证书或出质人未将债权凭证交付质权人，导致延期履行或不履行义务。此外，有些债权清偿期先于所担保债权清偿期的，出质人未将债权的价格给主债权人或提存第三人。
第二，信用风险的转移使质权人的利益受到损害。在资产证券化中，债权被转让给特定的目的实体（SPV），由于SPV本身不是直接贷款人或信用提供者，所以它不对债务人的信用进行审查。对发起人来说，由于应收款项转让给SPV，其信用风险也就转让给投资者，所以他也会放松对债务人的审查。这种信用风险的转让使投资者的权益无法得到保障。
（一）法律上的基础
连带责任是指两个以上当事人分别对债务均需承担全部清偿的责任。依据连带责任产生的根据不同，可以将连带责任分为法定的连带责任和约定的连带责任。约定的连带责任须当事人有明确的意思表示，且债务的性质允许成立连带责任（如债务的履行须数个债务人共同的行为方可完成，客观上就不可能构成连带责任）。[2]这里主要讨论法定的连带责任的情况。连带责任是一种较为严格的民事责任，法律一般基于以下的情况明确规定需要负担连带责任：共同侵权行为、保证人、合伙人以及关系中的当事人。
《证券法》161条主要是规定虚假陈述的民事责任。那么虚假陈述民事责任的基础是什么呢？理论界的观点不外乎三种[3]：契约责任说、侵权责任说和独立责任说[4]。从我国的司法实践来看，似以侵权责任的认定为佳[5]。所以连带责任的承担的法律基础主要是共同侵权行为的成立。
对于共同侵权行为有“共同行为说”和“共同意思说”。共同行为说主张不以共同的意思联络为要件，只要各行为人有故意或过失，且各行为相互间构成客观上的“关联共同”即可。而共同意思说十分强调各行为人在主观上的共同意思，而对各行为客观上的关联关系则不予重视。自1955年以来，法国法院在一系列“打猎案”中建立了共同过失的原则，即认定全体狩猎人因违反共同的注意义务而构成共同侵权行为，令其负连带责任[6]。那么在证券民事责任中我们是否应该接受这种变化呢？有的学者认为连带的基础在于其具有共同的意思联络，所以认为在证券法中让中介机构承担连带责任并不合理。[7]我想，探求这个问题要从产生这种变化的原由来看：在现代社会人们以某种联系方式“共同地”致人损害的机会和形式越来越多。从加强保护受害人的立法政策出发，需要法律对这些行为的控制保持一种机动灵活的姿态，抛弃严格的共同意思的要件。
证券法无疑加剧了这样一种损害发生的可能性，而主观上的意思联络在证券行为中证明又是更加的困难，由此可见证券法中的共同侵权的构成也应适应现代社会的变化，不应拘泥于传统的共同意思构成要件。而且在证券法中有强烈的保护投资者的立法理念，鉴于此连带责任产生的法律基础应采共同侵权中的“共同行为说”为益。《证券法》161条并未明确规定主观上须具有联络才负连带责任，所以在司法实践中我们可以从保护投资者的角度出发来认定共同侵权行为的成立。
（二）经济学上的基础
连带责任的实质是多个当事人彼此之间承担一种履行债务的担保责任。[8]那么让这些连带债务人承担担保责任的经济学基础又是什么呢？换句话说，是连带责任还是按份责任更符合经济学含义？正像区分过错责任和严格责任一样，这里的关键区别是在两种情况下，最佳预防措施是由其中一个被告单方面进行的预防还是由他们共同进行预防。在最佳预防涉及数个被告的共同行为时，通过把剩余责任强加给每一个被告，不分摊规则就为每一个被告采取预防措施创造了最佳动力。[9]这里主要是谈预防的动力问题。而信息经济学则从预防的能力问题给连带责任提供了经济学的基础。[10]让那些更有可能掌握信息，并据此预防事故的人分担责任，则会使事故发生的可能性最低。
那么161条上的连带责任是否是建立在这样的经济学的基础之上呢？我想，通过后面对于连带责任的承担主体的分析可以看出，161条的规定并非十分的妥当。并不能很好的达到连带责任的预防和监督的作用。
二、连带责任之承担主体
（一）其他国家的规定
在美[11]、英[12]、日[13]、德[14]以及台湾[15]和香港[16]都规定虚假陈述承担连带责任的主体是：发行人及其负责人、在公开说明书上签章的发行人的职员、承销商、会计师和律师等专门职业或技术人员。
（二）我国的规定
对于虚假陈述民事责任的承担主体涉及的条款主要有《证券法》63条、161条、175条、202条。175条的规定主要是针对认股人的，而且只是退还所募资金的问题，并不涉及民事的赔偿，所以不予讨论。
63条虽然规定对于虚假陈述发行人和承销商承担赔偿责任，但是并未规定是否为连带责任。因为从63条对“发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”的表述来看，在“……发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任”表述中遗漏“连带”的可能性很小。所以可以推断这里发行人和承销商并非承担连带责任。[17]
而161条和202条规定的民事责任的主体相同，但是其中的连带责任的承担究竟是专业机构与其人员的之间的连带，抑或是专业机构及其人员与发行人之间的连带[18]还是专业机构之间的连带是存在疑问的。从学理上来看，对于专业机构与其人员之间的连带责任问题，是雇佣人责任所要解决的问题，我们国家虽然在民法中雇佣人责任没有明确的规定，但可以通过关系来解决，无需通过证券法来明确，所以这个疑问基本可以解决。但究竟是否与发行人连带就很是问题。从共同侵权的原理来看，承担连带责任的主体应该是所有的共同侵权行为人，《民法通则》130条也就此作出了规定。但是这并不意味着不可以通过法律特别的排除这种连带责任的承担，或是使连带责任的承担主体有所改变。从《民法通则》和《证券法》的关系来看，是普通法与特别法的关系，法理上认为，特别法优于普通法，所以这里应该仅以《证券法》作为判断连带责任承担主体的依据。但是有些学者在讨论虚假陈述的连带责任的承担问题的时候的基础就是法律规定与美国责任承担主体相同。[19]但从疑问的产生的论述来看，则可以肯定有很多的学者认为连带并非包括发行人和承销商。从官方的释义[20]中的解释来看，也进一步证实，我国《证券法》161条和202条的连带责任的主体仅仅是提供审计报告、资产评估报告和法律意见书等文件的专业机构和人员。（后文称三个机构）
（三）评价
从以上的介绍中可以看出我国的规定与其他国家规定的不同。从161条的产生来看，证券法是与《股票发行与交易管理暂行条例》规定不同的。在《暂行条例》中虚假陈述的民事赔偿的主体只是规定了公司发起人、董事以及证券承销商，而未包括发行公司的董事、经理及其他职员以及会计师、律师、工程师等其他专业技术人员。[21]《证券法》之所以增加了161条，就是考虑到这三个机构及其人员工作的好坏会直接影响到投资者的利益和证券市场的稳定与否。[22]而之所以让三个机构承担连带责任可能是考虑到我国的现实情况是三个机构联合造假的可能性较大，所以让他们互相监督。而没有规定和发行人承担连带责任可能是考虑到中介机构的责任不宜过重。[23]所以161条的存在是有其合理性的。
但从对连带责任产生的经济学上的基础的讨论来看，161条的规定存在不尽合理之处。因为三个机构虽然都在发行的过程中起很大的作用，但是其具体的负责的部分确有很大的不同，而且他们的专业知识存在很大的差异，是否可以占据很好的信息优势是值得疑问的。既然预防的能力将会受到置疑，那么预防的动力就成为空谈。而且从后文的讨论中可以看出，由于法条规定的模糊性，使得这条在具体实行中可能遇到更多的不可操作的问题。而从国外的规定来看，之所以要与发行人、承销商一起承担连带责任，是因为发行的每个过程都会存在发行人、承销商与三个机构之间就某一个部分产生联系，这些部分都是此机构的专业范畴，而在联系的过程中三个机构也有信息获取的优势，并有必要强化责任分担，以实现损害的预防。因此建议未来的民事责任的规定中进一步完善。但鉴于161条的现实规定，后文的很多的讨论还将建立在三个机构的连带责任基础之上。
三、连带责任之性质
连带责任根据效力发生的不同条件，可分为一般的连带责任与补充的连带责任。在一般的连带责任中，债的关系一经成立，各连带债务人即无条件地对整个债务承担清偿责任，债权人即可同时或先后请求债务人中任何一人或数人为部分或全部给付，未被请求的债务人是否有不履行义务的行为或是否有履行能力等，均不影响债权人对其选择请求权的行使。而补充性的连带责任的生效则是需以债务人中的一人不履行或不能履行义务为根据的。即债的关系发生时，债权人并不当然享有选择请求权，债权人只能首先向债务人提出其所承担的债务或债务份额的请求，只有当这一请求未获满足时，债权人才有权向承担连带责任的其他人提出代为清偿的请求。[24]在共同侵权中一般认为应负一般的连带责任。但是并不排除法律通过规定加以排除的可能性。
在证券法的民事连带责任中，有的学者主张应采用补充的连带责任。先由上市公司承担责任，而中介机构承担补充的责任。[25]从上文的论述可以看出，这种观点是建立在发行人、承销商与三个机构共同承担连带责任情况的基础上的，但是161条的连带责任并非如此。161条规定的责任的承担主体之间是平等的，都是发行过程中的专业服务机构，所以他们之间也不应存在由某个主体先承担责任的问题，责任的性质应是一般的连带责任。当然这里不排除法律通过规定确认，在某种情形下，比如主观的状态不同时，由主要的过错人承担主要责任，另外的连带责任人承担补充连带责任。而且需要进一步说明的是，这种连带责任的实质在于目的上的单一，即使债权得到满足。所以当事人无权仅仅免除部分共同侵权人的责任，如果免除，则效力及于其他连带责任人。
假设未来证券法修改，虚假陈述连带责任的承担主体同美国现行规定一样，那么是否应存在补充的连带责任的问题呢？我想这主要是个立法取向的问题。关键看立法更注重保护那一方的利益，保护的程度有多大。
美国95年私人证券诉讼法对1933年证券法11条的改革[26]由于其他相关条文（比如10b—5）的存在，和州法的存在，对于现实的诉讼的影响并不是很大，但可见的是其修改的初衷，即减少滥诉的情况。我们国家还没有关于虚假陈述的证券民事责任的相关案例判决，更不用说滥诉或给三个机构造成严重负担的情况，而且，从行政的处罚来看，三个机构确实存在很多和发行人、承销商共谋的情况，所以应该通过责任分担的强化达到预防和监督的目的。当然可以在某些情况下存在变通，比如根据主观的不同的判断是承担一般的连带责任还是补充的连带责任甚至是按份责任，但是这将是一个看来很遥远的构想。
四、连带责任承担主体之免责
对于连带责任承担主体之免责存在两种情况，一方面是根本就没有责任，当然也就谈不上承担连带责任的问题；另一方面是虽然有责任，但法律上规定在某种情况下只需承担按份责任，而无需承担连带责任。对于第二个方面，在上文中已经有所论述，所以这里主要讨论第一方面的免责事由。而这里的主体也主要是指作为专业人士(Professional)的律师和会计师，而不涉及发行人、承销商及其董事。
（一）美国、日本和台湾情况的介绍
1、美国概况
在美国证券法11（b）中规定了相应的免责事由。在现实的案件中对于专业人士是否要承担责任主要判断的事项是虚假陈述的内容是否构成“重大事实”，专业人士主观上是否恪尽职守（Duediligence）及合理调查(Reasonableinvestigation)。后者就是所说的法定的免责事由。法院判决说，除非误导性的信息非常明确的来源于会计师，否则会计师不承担责任。此外，即使律师准备了或者审查了登记文件，也并不意味着整个登记文件就被“专业”化了，也不等于因而也就可以根据第11节追究律师对整套登记文件的责任。核心是判断谨慎程度的标准，以及被告可以用来为自己进行辩护的依据。[27]
在Esc[28]的案件（以下简称Escott案）中，法官对于恪尽职守和合理调查进行了详尽的论述，确立了基本的判断标准即最高的谨慎标准。在此案中充分显示了美国的法官对于这种标准在具体案件中的具体分析。法官注意到了会计师事务所和主管会计Marwick的特性，并通过其曾经所从事的审计行业来判断其是否适合保龄球道企业的业务状况。并且区分了不同的审计项目，具体判断在各项业务中其是否真的进到了谨慎的义务。并认为会计师等专业人员不能以依赖发行人或发行人主管提供的资料为由为自己进行辩护，他们必须进行独立的恪尽职守的调查。此案中对于律师Grant的责任探讨的并不是很多，因为此案最后判决承担责任的律师的原因并非其为专业人员，而仅是因为他签署了登记文件，并且因为其后来成为公司董事会成员。对于律师只有在对发行的合法性等提供建议时才被认为是一名专家。
但是在Escott案之后，在证券界引起了很大的争论，因为法官在判断被告是否达到恪尽职守标准是，总是事后诸葛亮。经过很多年的发展，证券业本身已经形成了一套尽职标准。对于律师而言，在审阅公司文件时要尽心尽责。公司文件范围包括组织文件、贷款协议、发行人及其下属机构的董事会会议纪要、股权与利润分配计划、雇佣合同、租约、销售和供给合同以及其他重要协议等等。律师还要了解发行人目前是否正在打官司，以及是否从事了什么与法律规定相抵触的行为。并就有关问题和发行人的管理层进行讨论。为避免登记文件中对某些重大事实有所遗漏，还应当提出适当问题。[29]但是对于会计师到底何谓尽职的标准，确始终存在争论。注册会计师协会、证监会和法院经常各持己见，并在程序问题还是客观标准的问题上争论不休。[30]
以上的论述可以看出，无论具体判断的标准是否已经明确并得到统一，但就归责原则来讲，是采用过错推定原则，也就是说事实上存在免责的事由。无论这种证明在现实中多么困难。
2、日本概况[31]
日本法上所谓的会计监察也就是我们所说的民间审计，其区别与企业会计。依据日本《证券交易法》其需要出据监察证明和监察报告书。并就其中的虚假记载承担连带的责任。但是可以无过错为由，行使抗辩权。判断的主要标准为是否公正妥当。大致按照《关于监察基准、监察实施准则及监察报告准则的修订》中的规定所实施的监察即可。
3、台湾概况
台湾证券交易法对于32条作出了修改，从前后的变化可以看出，其抛弃了原来的结果责任主义。参照美国和日本增加了第二项可免责事由，“以减轻各该人员之责任，并促进其善尽调查及注意之义务。”[32]对于会计师、律师等专业人员主张免责抗辩者，必须“证明已经合理调查，并有正当理由确信其签证或意见为真实者”。即必须证明其签证陈述意见前，对于有关事项已做独立深入之调查，并已尽善良管理人之注意义务，始能免责，其标准较第一类人（董事等）为高。也就是根据专家责任[33]来判断。
由于法律设定的标准较为抽象，学者就此也有很多的见解。但总结之，主要考量的是公认的会计原则、公正表示及补充性的公开。
（二）我国的情况
对于我国《证券法》目前是如何要求三机构的主观状态，学界有不同的认识：（1）“中美两国立法例最大的差别在于前者具有免责规定，而后者实行结果责任主义，没有免责的余地。”[34]（2）“我国证券法规中对专业中介机构的规定却似乎始只有他们主观上故意时，才需要承担责任。”，并举例为《证券法》202条，同时认为应将“弄虚作假”改为“不实陈述”，以免受害人证明故意时举证上的困难。[35]（3）根据《证券法》161条的规定，“中介机构承担某种程度的保证责任，但在确定并追究中介机构责任中，显然应以过失责任为根据。但由于投资者举证的困难，各国在证券法中多采用过错推定原则。”[36]（4）“中国证券法没有对在信息公开中专业人士的民事免责问题作出明确的规定，但并不意味着所有民事责任的主体都要承担绝对的民事责任，”[37]
笔者较为同意第4种观点。不能将共同侵权归入特殊侵权的原因就在于他们归责原则上不同。特殊的侵权往往对应特殊的归责原则，而共同侵权的归责则仍是建立在过错责任的基础之上的。当然，这只是民法的一般理论，不足以证明《证券法》规定的情况。我国与上述国家和地区的规定不同，并没有明确细致的规定哪类人员在哪种情况下可以依据什么免责。而是采取了一种粗放式的规定，仅从161条很难直接判断是否可以免责。但是并非不能从法律的规定中找到可以免责的根据。从各类的行政处罚来看，我国的法律是注重主观的状态的。在《股票发行与交易管理暂行条例》第73条就根据不同的情况规定了不同的行政处罚。161条和202条的区别虽然在主观状态上，但并非161条就是严格责任。161条的责任承担是因为没有尽到勤勉之责，由于“核查验证”时把关不严而产生的民事责任；而202条的责任人则是直接参与弄虚作假。[38]
所以判断161条连带责任承担的主观状态的要求落脚点应在于如何解释“必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告的内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证”。可见这里对于责任承担有两个判断的标准：是否按照执业规则规定的工作程序；对出具的报告内容是否真实、准确和完整进行核查和验证。仅从表述的逻辑来看，前一个标准又可作为判断后一个标准的尺度。由此，如果三个机构能够证明是按照执业规则规定的工作程序出具的报告，既可以实现免责。对于会计界对程序上的真实和事实上的真实的争论笔者并不像介入，这里只是想说，如果用主观上的过错作为归责的原则是可以消除两者之争的。
但是十分遗憾的是，面对官方[39]的解释，上述的讨论似乎失去了基础。在释义[40]中称：“当其出具的审计报告，资产评估报告或者法律意见书等事件核实，准确完整地反映委托单位的情况给投资者造成损失时，出具报告的审计机构、验资机构和提供法律意见书的机构（律师事务所）和人员应当就其负有责任的部分承担赔偿责任。”也就是说即便准确完整反映情况，但只要造成损失，就要负责。相当于台湾证券交易法修改以前的结果判断主义。我反复看了多遍，确定书中确实如此表述，我想，如非印刷上的错误，建议编者重新审视，是否为笔误所致，并希望给出更具体的说明。
五、“负有责任”之含义
（一）“负有责任”之内涵
有学者认为“所应负责的内容”应指“其所出具的报告内容的真实性、准确性和完整性”，其含义为审计报告的客观适当性。[41]其将“负有责任”落脚于主观的判断。但是从台湾的规定来看，并非如此。台湾证券交易法32条在修改前后都有“应就其所应负责部分与公司负连带赔偿责任”的表述，从前面的论述中我们已经了解，修改后的32条主要解决的是主观免责的问题，所以在台湾证券交易法上“负有责任”并不能作主观状况的理解。虽然我国的法律与台湾规定不完全一致，但其中有借鉴的意味是不争的事实，所以用来说明我国证券法的“负有责任”的规定并非解决主观问题是可行的。
从台湾证券交易法32条的表述和台湾学者的解释[42]可以判断，这里的“负有责任”的含义是其签章或陈述的部分，而非文件的全部。同样的观点在内地学者的文章中也有表述。[43]
这里需要进一步解释的是，“负有责任”的落脚点实际上在损害因果关系的判断上，也就是说三个机构是否要承担连带责任，其前提是这个机构负有责任的部分与损害结果之间有因果关系。如果不具有因果关系当然无需承担连带的责任。比如证券律师不应对审计报告的虚假陈述承担责任。因为审计报告并非律师所应负责任的范围。但若招股说明书中发行的合法性方面和审计报告都出现虚假陈述，那么律师和会计师都对此负有责任。依据161条，其应承担连带责任。
（二）“负有责任”范围的依据
我们国家证券业的发展才10多年的时间，而律师业、会计师行业的发展也不过是改革之后的事情，因此，对于实践来说，在范围上并没有很多的积累。而我国目前尚没有判决的关于虚假陈述的民事诉讼的案例，因此从司法中也找不到判断的依据。而证监会目前是管理证券业的主要机构，因此它所的有关文件和所作出的有关处罚将是主要的参照。刚刚出台的《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》更是将行政处罚作为前置的程序，所以对于已有的行政处罚的研究，可以多少窥探出“负有责任”的范围。
在《关于四川省经济律师事务所、北京市国方律师事务所违反证券法规行为的处罚决定》[44]中证监会认为其“没有按照本行业公认的业务标准和道德规范，对红光公司的相关文件材料进行全面搜集和深入、细致的核查验证，就在各自出具的《法律意见书》中称在招股说明书中‘未发现对重大事实的披露有虚假、严重误导性陈述或重大遗漏’，严重误导了广大投资者和证券监管部门。”在《关于成都蜀都会计师事务所违反证券法规行为的处罚决定》[45]中对其出具有严重虚假内容的财务审计报告和含有严重误导性内容的盈利预测审核意见书做了相应的处罚。同时在《关于<公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书>的通知》[46]中的第20、170、171、172、173条分别规定了发行人的律师、会计师事务所、资产评估机构和验资机构大致的责任范围。在《关于<公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第12号——公开发行证券的法律意见书>的通知》[47]第20条明确了律师对发行认的行为以及本次申请的合法、合规、真实、有效进行充分的核查检验。而且从对工作底稿应记载的内容来看，也可以判断律师应负责任的范围。在这里顺便提一句，此通知的第14条规定，工作底稿的质量是判断律师是否勤勉尽责的重要依据。多少可以证明前面关于免责事由主观方面的标准问题——勤勉尽责。
在释义中认为注册会计师应对其出具的审计报告真实性和合法性负责，审计报告的真实性是指应如实反映注册会计师的审计范围、审计依据、实施的审计程序和应发表的审计意见；审计报告的合法性是指审计报告的编制和出具必须符合有关法律和职业规范的规定。而律师事务所从事证券法律业务的内容主要有以下两个方面：一是为公开发行和上市证券的公司出具有关的法律意见书，二是审查修改、制作各种有关法律文件。[48]反映了对“负有责任”部分的认识。
六、连带责任之效力
（一）连带责任之外部效力
连带责任对外效力的实质上是权利人如何行使请求权的问题。[49]在一般连带责任的情况下，对外效力主要是指，受害人可向连带债务人中的任何人，就任何赔偿以内的数额请求，被请求人不得以其他人先被请求或其实际不应承担被请求的数额作为抗辩。具体的一些问题并非本文关注的重点，这里只就161条可能存在的特殊情况加以分析。
正如上文所述，“负有责任”只是在于因果关系的界定，对于赔偿的限额并没有作出规定，由于连带责任的存在，实际上161条中三个机构可能承担的责任很大。而且会引起承担责任数额上的模糊性。这种模糊在承担主体的讨论中我已经提到，也就是说可能导致的混乱是由于我们将三个机构和发行人、承销商人为的分割开，使责任人承担的赔偿数额的确定十分的古怪。
假设如下一个案例：A公司为发行人，B为律师，C为会计师[50]。虚假陈述导致投资者受损，损失额为500万。如果最后查明，B未对A公司的相关文件材料进行全面搜集和深入、细致的核查验证，就在其出具的《法律意见书》中称在招股说明书中‘未发现对重大事实的披露有虚假、严重误导性陈述或重大遗漏’。C则出具有严重虚假内容的财务审计报告。同时法院采纳了C对于盈利预测审核意见书内容免责的抗辩。判定C对此已尽谨慎义务，主要是由于A公司的内部会计未能充分提供数据而致。
在我国161条的法律规定之下如何判定连带责任承担的数额？从主观免责的规定来判断，理论上应从500万中排除由于A内部会计所致的损失，因为此非为C的原因所致，不应让B和C就此部分承担连带责任。但是事实上这种排除几乎是不可能的，投资者信赖的是整体的文件，如何区分部分文件的具体损失额？解决这个问题将面对损失因果关系的证明，不仅如此，还要进一步证明，整体原因的一部分所对应的具体损害数额。计算整体的损害数额已经让各个国家的学者和实践人士头疼了，还要具体计算部分的原因所致的损害，更加的可怕。当然，如果我们仅仅以简单的按份来作为标准，倒是看上去很轻松，但是细细想来，如何又判断A内部会计师责任所占的份额呢？如果让发行人也承担连带责任，这样的问题将迎刃而解。当然，可能这样受害人向161条所包含的三机构求偿时负担的连带责任的数额会有所增加，但可以通过我们下面要谈到的内部求偿来解决。
另一个问题是，让律师B和会计师C对他们无法监督的部分承担连带责任与我们前面所论述的经济学上的基础是不相吻合的。虽然在现实中确实存在共谋的情况，那一般也是通过发行人作为桥梁，就三个机构之间直接的沟通还是不很多的。
可见现行161条外部效力的问题源于连带责任承担主体规定的不合理。
（二）连带责任之内部效力
连带责任的内部效力主要是连带责任人的内部求偿权问题。所谓内部求偿权，是指承担的责任超过其应分担的责任额，责任人可向其他责任人请求偿还的权利。[51]
在共同侵权行为，数行为人事先约定分担部分，事所罕见。[52]依瑞士判例学说，主要应斟酌其对损害发生过失的轻重及其原因力的强弱。德国法就内部求偿关系，在共同侵权行为之情形，未明文规定，一般平均承担义务。进来，判例有依据过失相抵原则，以过错来分担责任。普通法上连带责任侵权责任人间无分担义务的基本原则，直至1935年，才得以修正。其数额由法院依合理公平的原则裁量决定。主要考量损害与过失的轻重。[53]
我国《民法通则》第87条规定了连带债务人之间可行使内部求偿权。但对于分担的原则并没有明确。由学者认为，原则上应平均分担，如此不合理事可考虑按过错等情节确定其内部分担比例。[54]
以上主要讨论的是民法的基本原理，但就证券法而言，在内部求偿问题上是否具有特殊性？美国证券法第11（f）规定了内部求偿的有关内容。确认了内部求偿的权利，但认为如果负有责任的这个人犯有欺诈性陈述罪，而其他人没有的，除外。在Escott案中，法官在判断整体责任之后，将内部求偿的问题暂时搁置。让当事人就此问题提交进一步的说明，再做判断。[55]
对于美国所规定的连带责任人来看，还存在公司和其董事的补充协议问题。就是根据协议规定，公司对其董事和主管在销售和发行公司证券过程中可能导致的各种责任，都会进行补偿。这类协议要受到证券法律的审查和限制。[56]我国这属于63条讨论的范畴，对于161条来说并不存在这种状况。当然，通常会存在通过责任保险的形式来降低承担赔偿的风险。但是，这种保险转移，将会使我们前面谈到的经济学上的预防风险的动力降低。
我国的《证券法》对于这个问题并没有作专门的规定。国内学者很少讨论此问题，盖是因为没有具体的案例可以分析的缘故，所以讨论多集中于构成要件的分析。而对于国外法的介绍也很少论及此问题。我个人认为，证券法在内部求偿的特殊性主要是过错的比例判断上。就我国《证券法》161条的连带责任的承担主体而言，主要应根据引起责任的原因，来判断谁更有预防之能力。有学者认为总的来说，上市公司、券商承担的责任比例较大，证券服务机构就其签章，出具意见书等相应部分承担责任，而证监会、证交所等承担的责任相应的有所限制（比如最高限额）[57]。上文的讨论已经说明161条的连带责任只是针对三个机构之间的，即便是将来确定与发行人、承销商共同承担连带责任，也很难一概而论，认为发行人应承担主要的责任。总之，这种责任的分担有赖于法官在个案中的认定，具体的规则也有赖于实践的积累。这就涉及到下面要讨论的诉讼的问题。
七、连带责任之诉讼与执行
关于连带责任，我想不仅仅是实体的规定的问题，还涉及到诉讼的实现问题。这里并非要讨论证券民事责任中的诉讼机制，即集团诉讼的研究。只是对161条连带责任的实现就诉讼和执行粗浅的谈点看法。
就一般的共同侵权案件而言，其属于民事诉讼法中所说的必要的共同诉讼[58]。我国的民事诉讼法第53、119条及司法解释第57、58条做了相关的规定。规定认为在必要的共同诉讼中，应当追加共同诉讼的当事人。也就是说如果受害人将全部共同加害人列为被告，应依其请求判决共同加害人承担连带责任；如被害人仅向部分共同加害人提出全部赔偿请求，法院应将其余共同加害人列为第三人，判决共同加害人承担连带责任。但就赔偿额是否要在同一诉讼中确定内部的分担数额？按照传统的观点和做法，外部关系处理在前，内部关系处理在后，连带债务人只有在支付全部赔偿之后才能通过诉讼和非诉讼的方式同其他连带债务人解决分配和追偿的问题。但在当代，这种传统的处理办法正在受到批评。认为法院可以在支付赔偿前进行这种分配。特别是在各加害人均有支付能力的情况下，“选择大钱袋”的作法已无必要。[59]在证券法学界也有学者认为应当在同一诉讼中作出分担。[60]同时需要说明的是这种分担是否关联到责任的执行顺序的问题。我想这和前面讨论的连带责任的性质有关。在补充的连带责任中当然涉及到顺序的问题，但在一般连带责任中则应按照当事人的请求来执行。但是这样一种看法也可能面临被修正。前面提到的95年美国私人诉讼法的修改就对连带责任的承担作出了修正。认为应该在连带责任内部确定被告间的比例。被告仅就比例部分负责，但若被告中的某人因为破产或其他原因，不能履行支付的责任，那么连带的各方将再次按比例分担这部分的责任。而且还认为只有明知、故意才需负连带责任，而鲁莽并不构成故意。同时法官还就比例分担设定了程序上框架比如要求进行相应的回答质询等。同时采用“judgmentreductionmethod”以修正原有的方法“proportionatefaultmethod”[61]。
但从前面对于Escott案的介绍，可以看出，由于证券诉讼涉及关系的复杂性，对于内部责任的分担可能很难在同一诉讼中完全解决，暂时搁置、另案处理也不失为解决的途径。总之对于责任的分担无需拘泥于一种形式。
另外，上文只是对一般共同侵权连带责任承担问题的解释，但是161条的连带责任承担主体与共同侵权理论并不十分的吻合。前面已经解释了《民法通则》和《证券法》的关系，而且由于连带责任基于法律的规定，所以《证券法》161条连带责任情况的存在是有合法性基础的。但按照现有的规定，同样会产生执行上的混乱。在前面所举的案例的情况下，如果受害人仅起诉会计师事务所C，依据民事诉讼法，要追加发行人A和律师B，按照161条的规定，B又只和C承担连带责任，真是不知该如何划分责任了。
从上面的讨论中我们可以看出，161条对于连带责任主体的确定的瑕疵导致了一系列连带责任的认定和承担上的混乱。同时承担主体的主观认定上也有待与进一步的明确，对于文字表述的解释也期待着学术界的共识和司法解释的出台。
同时我强烈的感受到连带责任的分配是一种有力的法律治理的工具，也是经济学上积极的预防、监督作用实现的有效途径。所以我们可以更灵活但需明确的适用连带责任，在立法和司法上最大化的实现它的价值。
无论是美国还是中国，证券法律体系都是一个很庞杂的系统，其中的各个部分都是牵连着的，而且有太多的社会政策的彰显，限于我个人的能力，在阐述连带责任这个问题时很难有一个全面整体的把握，尤其是内外规定的比较，更是如此，但我是努力的作这篇文章的，也就聊以自慰了。
[1]本文的写作得到了汤欣老师很多的帮助，并得益于与工作的同学杨科和在校的同学刘晓春的讨论，以及彭冰老师一学期的讲解，这里一并表示感谢。
[2]尹田：“论民事连带责任”，载《法学杂志》，1986年第4期，第7页。
[3]郭雳、袁平海：“证券私募发行中的民事责任问题研究——以虚假陈述制度为中心”，载《法学评论》，2001年第5期。
[4]台湾学者赖源河先生主张独立责任说。参见《证券管理法规》，民国83修订版，发行人糠素仪。
[5]同时请参见郑顺炎：《证券市场不当行为的法律实证》，中国政法大学出版社，2000年版，第192—193页。
[6]王家福主编：《民法债权》，法律出版社，1991年版，第505—511页；【台】钱国成：“共同侵权行为与特殊侵权行为”，载《现代民法基本问题》，汉林出版社，民国70年版，第58—73页；刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社，1998年版，第81—90页；【台】曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年版，第5—7页。
[7]王利明：“我国证券法中民事责任制度的完善”，载《法学研究》，2001年第4期，第60页；霍伟：“CPA——你怎么承担责任——从中天勤出局谈起”，载
[8]同注2第7页。
[9]【美】罗伯特．考特、托马斯．尤伦著，张军等译：《法和经济学》，上海三联书店、上海人民出版社，1994年版，560—562页。
[10]参见张维迎编：《詹姆斯．莫里斯论文精选——非对称信息下的激励理论》，商务印书馆，1997年版。
[11]参加美国1933年证券法第11条。
[12]参见英国1995年证券公开发行规章第14条：虚假和误导性招募说明书的赔偿责任；15条：赔偿责任的豁免。
[13]参见日本证券法21条；【日】河本一郎、大武泰南著，侯水平译，陈永忠审校：《证券交易法概论》，法律出版社，2001年3月版。
[14]参见德国交易所法（1896年通过，1998年修改）第45条。
[15]参见台湾证券交易法第32条。
[16]参见【香港】郭琳广、区沛达著，刘巍、李伟斌等编译：《香港公司证券法》，法律出版社，1999年版，第120—151页。
[17]同样的看法可以参见周友苏主编：《证券法通论》，四川人民出版社，1999年版，第142页。
[18]参见符启林主编：《中国证券交易法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第387—388页。
[19]参见王利明：“我国证券法中民事责任制度的完善”，载《法学研究》，2001年第4期，60—61页；齐斌：《证券市场信息披露法律监管》，法律出版社，2000年版，307—308页；姜丽勇主编：《证券违法案例——证券市场违法违规行为透视》，经济日报出版社，2001年版，78—87页。
[20]卞耀武主编：《中华人民共和国证券法释义》，法律出版社，1999年版，第244—245页。
[21]参见郭敏：“信息披露义务与民事责任探讨”，载《山东法学》，1997年第3期，第24—26页。
[22]同注20，第245页。
[23]这里进行了推测，对于论文来说可能不够严谨，但是相关的资料不知如何获取，而这样的推测是可以帮助理解这条规定的合理性的。
[24]同注2，第7—8页
[25]王利明：“我国证券法中民事责任制度的完善”，载《法学研究》，2001年第4期，第61页。
[26]此问题在后文会提到。
[27]高如星、王敏祥：《美国证券法》，法律出版社，2000年版，第118—119页。
[28]See283F.Supp.643D.C.N.Y1968March29,1968(Approx,58pages)
[29]同注27，130—139页。
[30]刘桥：“注册会计师民事责任研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》，总第16卷，109—123页；毛岩亮：《民间审计责任研究》，东北财经大学出版社，1999年版，第107—115页；包晔弘：《民间审计法律责任初探》，北京大学硕士论文。
[31]参加杨志华：《证券法律制度研究》，中国政法大学出版社，1995年版，第275页；【日】河本一郎、大武泰南著，侯水平译，陈永忠审校：《证券交易法概论》，法律出版社，2001年3月版，73—82页。
[32]【台】赖英照：《证券交易法逐条释义》（第四册），三民书局，民国80年版，第225—235页。
[33]有关内容可参见屈芥民：《专家民事责任论》，湖南人民出版社，1998年版；梁慧星主编：《民商法论丛》（第五卷），法律出版社，第503—552页。
[34]同注18，第384页。
[35]同注23，第65页。
[36]姜丽勇主编：《证券违法案例——证券市场违法违规行为透视》，经济日报出版社，2001年版，第103页。
[37]郑琰：“浅析信息披露不实的民事责任——从红光案谈起”，载吴志攀、白建军主编：《证券市场与法律》，中国政法大学出版社，2000年版，第355页。
[38]同注17，第142页。
[39]当然是否就为官方的解释有待讨论，最起码不具有司法的效力。
[40]同注20，第245页。
[41]刘桥：“注册会计师民事责任研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》，总第16卷，121页。
[42]赖源河：《证券管理法规》，民国83修订版，发行人糠素仪，第53—54页。
[43]参见杨明宇：“证券发行中不实陈述的民事责任研究”，载郭锋主编：《证券法律评论》，法律出版社，2001年第1期，第139页。
[44]证监查字【1998】78号，载《证监会公告》，1998年第11期。
[45]证监查字【1998】79号，载《证监会公告》，1998年第11期。
[46]证监发【2001】41号，载《证监会公告》，2001年第3期。
[47]证监发【2001】37号，载《证监会公告》，2001年第3期。
[48]同注20，第301—302页。
[49]孔祥俊：《民商法新问题与判例研究》，人民法院出版社，1996年版，第127页。
[50]这里省略了很多的承担主体，只是为了表述的方便，相信对于说明问题并无大碍。
[51]同注49，第129页。
[52]王泽鉴：“连带侵权债务人内部求偿关系与过失相抵原则之适用”，载《民法学说与判例研究》（第一册），1998年版，第62页。
[53]同上注，第65—68页。
[54]同注49，第131页。
[55]See283F.Supp.643D.C.N.Y1968March29,1968(Approx,58pages)
[56]同注27，第150页。
[57]马忠法：“论建立我国证券交易中的民事赔偿制度”，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第14卷，法律出版社，第664页。
[58]参见刘家兴主编：《民事诉讼法学教程》，北京大学出版社，1994年版，132—138页。
[59]参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社，1991年版，第510—511页。
考察资产证券化短短30多年的发展史，美国不仅是这一金融创新的发源地，更始终占据着市场的龙头地位。截止2000年，美国资产担保证券(ABS)的发行总额已达到2600多亿美元，约占全球份额的75%（注：/secusa.htm.）；而由于ABS自身良好的证券信用，在美国国内ABS颇得投资者青睐，被誉为仅次于政府“金边债券”的“银边证券”，资产证券化市场也因此成为仅次于联邦政府债券的第二大市场。（注：汪利娜：《美国住宅金融体制研究》，中国金融出版社1999年版，第269页。）对于资产证券化在美国的兴旺发达，除了诸多有利因素的配合外，证券法律制度所提供的广阔发展空间贡献不小。因此，本文试图分析美国证券法对资产证券化的规范，展示其在保护投资者利益、实行有效监管的前提下如何为资产证券化这一金融创新提供有利的发展环境，以为我国正在进行的资产证券化操作探索提供有益的借鉴。
美国证券法（注：美国的证券活动受到联邦立法和所属各州“蓝天法”(blueskylaws)的监管，由于各州立法的不一，本文主要探讨联邦立法层面的问题。美国联邦证券法体系主要由7项立法组成，包括《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《1935年公用事业控股公司法》、《1939年信托契约法》、《1940年投资公司法》、《1940年投资顾问法》和《1970年证券投资者保护法》。）对资产证券化的规范
1929年经济危机过后，美国政府一改对证券市场自由放任的态度而实行国家积极干预的政策，贯彻保护投资者的核心准则，建立起内容丰富、规范完整的证券法体系，并借助证券市场最高监管机构证券交易委员会(SEC)充分的执法权力和具有造法功能的法院务实的司法操作，确保证券法体系的市场经济导向，以适应经济发展的需要。
美国没有专门规范资产证券化的立法，而是通过现存的证券法律制度对它进行证券法层面的调整，其主要问题集中于：ABS是否属于证券法中所定义的“证券”；发行ABS的SPV其性质如何，应具备怎样的条件和如何进行监管；对ABS的发行与交易，应如何进行规范。限于篇幅，本文主要选取《1933年证券法》、《1934年证券交易法》和《1940年投资公司法》为讨论对象。笔者认为，至少在以下几个方面，美国证券法实现了对资产证券化的有效调整：
一、确认ABS的“证券”属性，将资产证券化活动纳入证券法监管范畴
资产证券化主要有转递结构(pass-throughstructure)和转付结构(pay-throughstructure)两种基本结构。（注：在转递结构中，资产原始权益人（发起人）以委托人身份将资产信托给受托人，取得相应的受益权证销售给投资者，投资者由此获得对信托资产的所有者权益，按月收取资产产生的现金流，受益权证利益的实现取决于资产的表现而与发起人和受托人无涉；在转付结构中，资产原始权益人将资产转让给SPV，由其发行以资产收益为限偿债的债券销售给投资者，投资者按照证券标明的条件收取资产产生的收益，对发起人和SPV没有债务追索权。）通常转递证券主要以受益权证(certificatesofbeneficialinterest)的形式出现，一般认为这种受益权证代表持券人对证券化资产不可分割的所有者权益而归属于股权类证券；而转付证券主要以债券的形式出现，一般认为这种债券代表持券人对证券化资产的一项债权而归属于债权类证券。此外，资产证券化运用的证券工具还包括优先股（属于股权类证券）和商业票据。
资产证券化由于使用证券载体而必然牵涉广大的投资者，再加上其精巧复杂的融资结构也给投资者带来判断ABS价值、评估相应风险和预防可能损害方面的困难，因此有必要将资产证券化活动纳入证券法的监管范畴。但ABS与发行人信用脱钩，完全倚重资产产生的现金流偿付证券权益的特性，又使它显著地区别于通常意义上的证券。在美国，并不因为一项投资工具使用了证券一词，就当然认为属于证券法中的“证券”，其性质的判断，取决于相关经济实质的分析。
美国法关于“证券”的定义体现于多部证券立法当中，尤以《1933年证券法》的规定（第2章a款第1项）最为典型。按照这个宽泛的证券定义（注：有关《1933年证券法》和《1934年证券交易法》的条文，可参见卞耀武主编、王宏译：《美国证券交易法律》，法律出版社1999年版。），一般很容易将债权类ABS归入“证券”范畴，但股权类和票据类ABS却难以对号入座。这是因为美国联邦最高法院在1975年的Forman案中确认股票应具有按一定比例分享红利和享有投票权并承担责任的传统特征（ABS与发行人的经营管理无关）；而法院长期以来认为由住房抵押贷款、应收款以及其他商业资产担保的票据不应被认为是“证券”，而各个巡回法院适用不同的检验标准来判断哪种票据不属于“证券”。对此，美国法院运用了联邦最高法院在1946年SECV.W.J.HoweyCo.案中提出的“荷威检验”规则(Howeytestrule)，不直接将股权类ABS定性为股票而使其成为同属于“证券”形式之一的“投资合同”；而票据类ABS，由于1990年美国联邦最高法院采用了一项规则，认为只有与司法认可的例外种类的票据有着“强有力的家族联系”(strongfamilyresemblance)的票据才不应当被认为是“证券”，因此减少了在性质认定上的不统一和不确定。事实上，越来越多的司法实践已趋于将ABS认定属于证券法所规范的“证券”以保护投资者的利益，这奠定了监管ABS的法律基础。
二、修改SPV的“投资公司”定性，简化相应的监管要求
SPV是资产证券化中创设的专门用于购买、持有、管理证券化资产并发行ABS的载体。按照美国《1940年投资公司法》第3章a款第1～3项关于“投资公司”范畴的规定，符合(1)主要从事或者拟主要从事证券投资、再投资或证券交易；(2)从事或拟从事发行分期付款型面值证券(face-amountcertificates)业务，或已从事这样的业务并持有这样未受清偿的证券；或(3)从事或拟从事证券投资，再投资，所有、持有或交易证券的业务，并且所拥有或拟获得的投资性证券(investmentsecurities)的价值超过其总资产（不包括政府证券和现金项目）40%的发行人，就是所谓的“投资公司”，要受到该法严格的监管。以此为标准，一方面《1940年投资公司法》中“证券”的定义较《1933年证券法》的定义来得宽泛，SPV所购买的资产大多被认定属于“证券”的范畴；另一方面，《1940年投资公司法》规定仅持有“证券”就符合“投资公司”的条件，而SPV向发起人购入并为自己所持有的资产往往远远超过其自有资产的40%，因此SPV通常被定性为投资公司。
《1940年投资公司法》是为保护投资者利益，防止投资公司滥用经营管理权限而制定的，它对投资公司的监管极其复杂与严格。被定性为投资公司的SPV，不仅要向SEC提交一份包含发行人详细信息、投资目标和投资政策等内容的注册报告书(registrationstatement)和承担后续的持续报告与披露义务，还要接受对发行人经营活动和资本充足率、会计实践和财务报告的正确合法性、广告和销售活动等诸多方面的监管。（注：MichaelR.Pfeifer,LegalPerspectivesonDisclosurelssuesforCMBSInvestors,inFrankJ.Fabozzi&DavidP.Jacobed.,theHandbookofCommercialMortgage-backedSecurities,FrankJ.FabozziAssociates,1997,p.375.）与传统发行证券的公司不同，SPV只不过是专门用于证券化操作的载体。由于以所购入的资产为担保发行ABS并仅限于该项业务，SPV一般仅有很少的自有资本，没有专门的董事会成员，股东结构简单，较少甚至没有自己的雇员，常被称为“空壳公司”。因此，要SPV遵从《1940年投资公司法》的监管要求，则必然会大大地阻碍证券化的操作。尽管该法中有一些法定的豁免规定，但并非专为资产证券化量身订做的立法背景，只能带来适用上的极度有限性；而向SEC寻求个案的豁免，由于需耗时数月，并且可能被要求提前公布证券化操作的信息和在豁免之时施与其他限制，而只能作为下策之选。总体看来，对SPV监管的适度松绑，只能倚重于立法的变革。
注意到立法滞后给经济发展带来的障碍后，SEC在1990年公告，寻求对投资公司监管的改革意见，其要点之一就是，《1940年投资公司法》是否以及应在多大程度上对“资产担保安排”(asset-backedarrangements)进行监管。公告以后，不少组织机构反馈了意见，其中包括纽约结算中心(theNewYorkClearingHouse)和美国律师协会(ABA)，它们都主张对资产证券化予以特殊的考虑。（注：JosephC.Shenker&,AssetSecuritization:Evolution,CurrentlssuesandNewFrontiers,TexasLawReview,Vol.69,May1991,p.1412,p.1413,n231.）基于如上调查，SEC在1992年11月颁布了专门针对结构融资（资产证券化属于其中的一种）的规则3a-7。按此规则，如果符合特定的条件，SPV将不再被界定为投资公司，而不管其资产的类型如何。这些特定的条件包括：(1)所发行的是固定收入证券或者是权益偿付主要来自于金融资产产生的现金流的其他证券；(2)固定收入证券在其销售时获得了至少一家全国公认的评级机构的四个最高评级中的一个（即投资级以上）；(3)除少数例外，发行人持有金融资产直至到期；(4)将那些融资运营中暂时不需要的资产、现金流和其他财产都存入一个独立的账户，而该账户由一个独立的受托人管理。这一规则的出台，解决了SPV的后顾之忧，大大地繁荣了资产证券化经济，事实上这也印证了SEC当初设定规则3a-7的意图：承认已登记的投资公司与结构融资在结构和运营上的区别，并理顺当前市场自身的要求出台相关规定，为投资者提供保护。（注：MichaelS.Gambro&ScottLeichtner,SelectedLegallssuesAffectingSecuritization,UniversityofNorthCarolinaSchoolofLawBankingInstitute,Vol.1,March1997,pp.149-150.）
三、充分利用证券立法中的豁免规定，为ABS的发行与交易提供便利
被定性为“证券”的ABS，其发行和交易，就要受到以规范证券初次发行为主的《1933年证券法》和以规范证券后继交易为主的《1934年证券交易法》的监管。
考察《1933年证券法》的立法哲学，是以“完全信息披露”为指导，向投资者提供一切与证券公开发行相关的重大信息，而将有关证券的价值判断和投资决策交由投资者自身来进行，由此形成“注册登记制”的证券发行监管制度，并最终影响到《1934年证券交易法》关于证券交易的信息披露监管。可见这种监管体制并不存在证券市场准入的实质性法律障碍，这正是有别于传统融资方式的资产证券化何以在美国最先萌发的一个主要原因；但不可否认，为保证提供给投资者信息的有效性，立法上注册登记和信息披露规定的环环相扣、纷繁复杂，也是可见一斑的。从经济效益最大化的角度出发，ABS的发行与交易首当其冲的是寻求相应的豁免规定。
《1933年证券法》中的豁免，主要有针对特定类别证券的豁免（可称为豁免证券，有些豁免是永久性的）和针对特定交易的豁免（可称为豁免交易，只针对该次发行豁免）。虽然豁免证券的条款不少，但与ABS有关的主要是该法第3章(a)款第2、3、5、8项的规定，而运用频率最高的当属第2项的规定。按这项要求，任何由美国政府或其分支机构发行或担保的证券和任何由银行发行或担保的证券，均可豁免于《1933年证券法》的注册登记要求。如此，也就不难理解，为何美国最早的ABS是由具有政府机构性质的政府抵押贷款协会(GNMA)发行的，而目前在美国证券化资本市场上占重大比例的仍是由GNMA、联邦国民抵押贷款协会(FNMA)和联邦住宅抵押贷款公司(FHLMC)三大带有官方或半官方性质的机构发行或担保的ABS，以及银行信贷资产证券化的蓬勃兴旺。在豁免交易中，最引人注目的是《1933年证券法》第4章第2项的“私募发行”的豁免，因下文将论及，在此从略。另外，为发展抵押贷款二级市场，美国国会在1975年修改了《1933年证券法》的规定，为以抵押贷款进行的证券化提供了交易豁免，这大大促进了住房抵押贷款证券化的操作。
与《1933年证券法》的豁免运用不同，《1934年证券交易法》中的豁免，最显著地体现于授权SEC自由裁量豁免的规定上。按照该法第12章(h)项的规定，SEC可以在不与维护公共利益和保护投资者利益相违背的情况下豁免或减少SPV的信息披露义务。通常，SEC在决定豁免时会考虑公众投资者的人数、证券发行金额、发行人活动的性质和范围、发行人的收入或者资产等因素。据此，已有一些进行证券化操作的SPV获得免除披露义务的先例。注意到《1934年证券交易法》主要针对股权类证券适用，而资产证券化中，虽然转递结构的受益权证具有股权的属性，但实践中人们通常按照固定的本金加上一定的利息来计算它的价值，实际上又是被当作债券来交易。对此，SEC采取了将这类ABS认定为股权证券，但豁免其适用针对股权证券的诸多限制的策略，（注：GregoryM.Shaw&DavidC.Bonsall,SecuritiesRegulation,DueDiligenceandDisclosure-USandUKAspects,inJosephJudeNorton&PawlR.Spellmaned.,AssetSecuritization:InternationalFinancialandLegalPerspectives,BasilBlackwellFinance,1991,p.244.）简化了ABS的操作。
如此，借助证券立法中的豁免规定、适时的立法修改和SEC高度自由的执法权限，美国在证券化进程中培育了一个成熟稳健的机构型ABS市场，并通过简化手续提高了证券化的运作效率。
四、契合资产证券化的运作特点，适度调整监管要求，提高公募发行的效率
按照《1933年证券法》和《1934年证券交易法》的规定，不能获得豁免，采用公募发行进行公开交易的ABS，就要接受相应的注册登记和持续信息披露的监管。
首先确定证券的注册登记人。一般而言，注册登记人就是证券的发行人。资产证券化中用做ABS发行载体的SPV，可以采用多种形式，常见的主要是公司和信托两种。对于公司型的SPV，显然SPV本身就是注册登记人；而对于信托型的SPV，由于并不存在一个类似公司的治理机构，因此作为认定上的一个例外，美国证券法将这种情形下的发行人，界定为按照信托协议或证券得以发行的其他协议，进行证券发行活动并承担委托人或经理人责任的人。（注：KunzC.Thomas,SecuritiesLawConsiderations,inPhillipL.Zweiged.,theAssetSecuritizationHandbook,DowJones-lrwin,1989,p.358.）如此，将资产进行信托并常提供资产管理服务的资产出售人（一般是发起人），就成为所谓的“注册登记人”。
其次确定进行注册登记申请应使用的表格。按照《1933年证券法》的要求，证券发行之前，须向SEC提交注册登记申请文件（通过填写特定的申请表格实现），除非另有规定，注册报告书和附带文件应包含法律所列举的内容。经过1982年的统一信息披露制度改革，SEC确立了三种基本的证券发行登记格式：S-1、S-2和S-3，此外还有各种特殊的专用表格。资产证券化中，最常用到的是S-11、S-1和S-3。注意到ABS是一种采用特定化资产信用融资的证券，其本身的表现，与发行人自身的财务状况和经营业绩并无多大联系，因此在信息披露上不应过多涉及发行人的自身状况，但这三种表格形式是以传统的融资方式为服务对象，其所要求的披露范围并不完全契合资产证券化的特点。为此，实践中，注册登记人或者经过SEC的同意或者取得SEC的非正式批准，剔除表格中与证券化无关的项目，而将披露的要点放在了关系ABS权益偿付的资产结构、质量、违约记录、提前还款、损失状况以及信用增级、资产服务上。
最后，确定如何进行持续性信息披露。按照《1934年证券交易法》的要求，纳入监管范畴的ABS发行人，要依第13章的规定向SEC提交年度报告（使用10-K表格做成）、季度报告（使用10-Q表格做成）和临时报告（使用8-K表格做成，针对未曾报告过的重大事件）。由于SPV只是作为资产证券化运作的载体，其活动仅限于资产的购买、持有、证券发行等与资产证券化相关的事项，而投资者关注的是资产池的资产质量，并非发行人的活动，因此这些报告的规定并不适用于证券化操作。为此，自1978年美洲银行首次发行抵押贷款转递受益权证(mortgagepass-throughcertificates)以来，许多发行人都利用《1934年证券交易法》第12章(h)项的规定，向SEC请求豁免。从豁免的实践情况看，年度报告和季度报告的豁免申请已为SEC所接受，不过SEC通常令发行人提供交易文件中所要求的逐月资产服务报告(themonthlyservicingreports)。（注：PaulWeiffenbach&JosephMeehan,Cross-borderSecuritization-EntrytoWorldMarkets,SecuritizationYearbook1999,aSpecialIFLR(InternationalFinancialLawReview)Supplement,p.7.）
通常，按照《1933年证券法》的要求，每进行一次证券发行，就要准备一次注册登记申请资料，交纳一笔注册登记费用并等待注册登记的生效，这不仅给发行人带来许多不必要的重复文书工作和费用负担，而且也可能使发行人在申请——等待——生效的注册循环中错失证券发行的最佳市场时机。为此，SEC在1983年推出了一项注册登记的便利措施，这就是体现于规则415中的“橱柜登记”(shelfregistration)制度，即符合特定条件的主体，可以为今后两年拟发行的证券，预先向SEC办理注册登记，提供与证券发行相关的基本财务信息，待到市场时机成熟时就能以最佳价格发行证券而不必重新进行注册登记；同时，发行人通过提供新的信息资料更新以往登记的内容。使用表格S-3进行注册登记的发行人享有运用这一便利的资格，这是因为这类表格通常仅限于投资级的债券或不可转换的优先股的发行使用，如此，也就能防范“橱柜登记”便利的滥用风险。
2001年1月，美国通过了《投资者和资本市场费用减免法》，将证券注册登记费从每百万元交纳239美元降到92美元，而且SEC每年还会做出有利于发行人的调整。在美国，出于成本费用的考虑，ABS采用公募发行，通常运用于数额在1亿或1亿美元以上的交易中。（注：StevenL.Schwarcz,theAlchemyofAssetSecuritization,StanfortJournalofLaw,Business&Finance,Vol.1,Fall,1994,p134.）无疑，注册登记费的降低，将大大地降低发行人的成本，增加公募发行的吸引力。
五、逐步完善私募发行法律规则，引导机构投资者投资ABS，繁荣私募发行市场
ABS采用私募发行，可以豁免美国证券法中的注册登记和持续信息披露要求，减化操作程序，节约发行费用；而且，机构投资者是私募发行市场的主要参与者，由于他们富有投资经验而又财力雄厚，往往能使交易迅速成交，成本低廉，再加上机构投资者追求稳定投资回报的趋向，更能给新生的ABS提供良好的发展环境和维护市场的稳定。
美国私募发行市场的繁荣，是通过一系列立法的改进来完成的。私募发行的规定，首见于《1933年证券法》，其第4章第2项简单地将私募发行界定为不涉及公开发行的发行人的交易。由于欠缺明确的规范，在以后很长一段时间里，司法领域标准不一，投资者人数的多寡是否影响交易的性质，成为困扰律师们的难题。
为此，SEC在1982年颁布D条例，规定了适用私募发行的条件。D条例中，可为资产证券化所采用的是规则506。按此要求，发行人可向人数不受限制的“可资信赖的投资者”(accreditedinvestor)和人数少于35人的其他购买者销售无限额的证券，当然销售不得利用任何广告或招揽的形式进行。规则501界定了“可资信赖的投资者”的范围，包括大多数作为机构投资者的组织（一般指银行、保险公司和其他金融机构、资产超过500万美元的公司或信托）和富有的个人（其年收入超过20万美元）。因为这些“可资信赖的投资者”富有投资经验，所以，如果证券只向他们发行，规则502就对发行人提供信息无特殊要求（并非不需要提供任何信息）；但如果交易中有不属于“可资信赖的投资者”的其他购买者，就不仅要求发行人要确信他们（或其人）具有金融或商业方面的知识和经验，得以评估投资的价值与风险，而且还要求发行人要向他们提供特定的发行信息。可见，虽然SEC扩大了注册登记的豁免范围，但并非毫无原则地网开一面。其成功之处在于：一方面，将豁免的对象向机构投资者倾斜，在为他们提供投资渠道的同时，也通过法律手段建立了较为稳定的证券市场结构，实现了资产证券化与机构投资者之间的良性互动；另一方面，根据交易对象的性质区分发行人的信息披露义务，使通过信息披露保护投资者的运作更具灵活性的同时，也合理地减轻了发行人的负担。
私募发行规则的改进，促成了机构投资者群体的日渐形成，不过，对于ABS来说，美国1984年《加强二级抵押贷款市场法》规定所有已评级的抵押贷款担保证券都可成为机构投资者的合法投资对象，也是通常可获得高信用评级的ABS得以吸引机构投资者的一个不可忽视的因素。
总结与借鉴
综上所述，资产证券化得以首先在美国萌发并获得蓬勃发展，最主要的应归功于其“管得宽”又“管得严”（注：吴志攀：《从“证券”的定义看监管制度设计》，载吴志攀、白建军主编：《证券市场与法律》，中国政法大学出版社2000年版，第11页。）的开放型证券法律制度。这一制度对资产证券化的成功调整，可以总结为以下几点，供我国实践操作借鉴：
一、以宽泛的证券定义适应经济发展需要，从有利于投资者保护的角度，将不断推陈出新的金融创新产品纳入监管范围。
二、以非实质性审查的注册登记制度为证券发行提供没有法律障碍的市场准入，为金融创新提供良好的生存环境。
三、以完全信息披露保护投资者的利益，借助规范的证券信用评级，引导投资者自由决策并培养其成熟的投资理念，不断地为金融创新产品提供良好的投资群体来源。
四、以众多的但明显偏重于机构投资者的立法豁免，培养机构投资者投资群体，形成稳定的资本市场。
关键词： 私募证券投资基金 合法化 法律监管 内容提要： 我国私募证券投资基金至今缺失合法地位，游离法律监管之外。面对私募证券投资基金旺盛的市场需求以及不规范的市场运作，对其加以法律监管更具现实性和紧迫性。应建立完善的登记备案制度，规定基金管理者和投资者的资格和人数限制，建立完善的风险控制制度，以加强对私募投资证券基金的监管。 在国外，法律对私募基金投资者的资格有严格规定，所以私募基金被称为“富人的游戏”。反之，在中国，私募基金游离于法律规范之外，几乎所有的机构和自然人都可以成为私募基金的投资者，所以国内业内人士称其为“大众化的”。只此一点，足见我国私募基金市场的混乱及法律监管的缺失。 私募证券投资基金概念 一般认为，私募基金根据投资对象的不同，主要分为两大类：一是私募产业投资基金，二是私募证券投资基金。创投基金及私募股权(private equities)基金是私募产业投资基金的主流，对冲基金则是私募证券投资基金主流。在我国，由于产业投资基金主要是政府主持和管理运作，所以私募基金主要就指私募证券投资基金。结合私募基金的特点和证券投资的特点，我国学者一般认为：私募证券投资基金，是指通过非公开方式募集，募集资金主要投资于可流通的上市公司股权及其衍生品或其他有价证券，投资者收益共享、风险共担的集合资金管理方式。 我国私募证券投资基金存在的问题 合法性模糊。在2000年年底起草的《中华人民共和国投资基金法（草案第七稿）》中，有关私募基金的条款被视为其有望在中国获得合法地位的标志。同时，相关部门积极出台了《信托公司集合资金信托计划管理办法》、《证券公司客户资产管理业务试行办法》和《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》等部门规章，使私募基金以及私募证券投资基金有望逐渐走向合法。但是2003年10月正式出台的《证券投资基金法》并没有明确规定私募基金，只在第一百零一条规定了向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动。然而具体管理办法，却由国务院根据上法的原则另行规定，私募证券投资基金依然没有获得法律上的“合法化”。 法律政出多门以致监管混乱。正是由于私募证券投资基金没有合法化，导致了政出多门、监管混乱的现象。首先，不同形式的私募证券投资基金分属不同部门监管，可能出现同一种私募证券投资基金在不同部门监管中出现监管不一致。例如，同为集合资金信托业务《信托公司集合资金信托计划管理办法》和《证券公司客户资产管理业务试行办法》对投资者人数限制和运营管理要求各不相同，且分属中国银监会和证监会监管。其次，在私募证券投资基金监管制度的构建过程中，一定会出现政府登记审批部门，监督管理部门等部门利益的博弈，相关部门都想通过规章的制定和监管的执行来获得实际的行政职权，进而获得登记审批利益和监管利益，规章和法规规章难免成为部门利益法制化的借口。最后，监管不力容易增强私募证券投资基金犯罪化发展趋势。 运作不规范。一、投资者和基金管理人的资格无限制。在我国，只要具有一定的经济实力和基金投资信息，就可以直接或者通过基金中介机构成为私募证券投资基金的投资者，也因此被有关人士称为大众化的。此外，我国私募证券投资基金的管理人多为证券投资业内人士，其可以不受任何限制的投身到私募证券投资基金领域，法律规范差异对私募证券投资基金管理人有不同的资格或能力要求，投资者和管理者无资格限制地进入必将增加私募证券投资基金运作中违法风险。二、最低收益的运作方式不合法。基金管理人为了吸引客户，大多对客户许下最低收益率、最低收益额等私下承诺。在我国，无论是《民法通则》、《证券法》还是《信托法》的现行有关条款规定，从来都是否定保底条款的。所以，即使基金管理人和投资者有书面合同，也很难得到法律的保障。三、运作资金来源不规范。现实中，投资私募证券基金的资金除来自于个人或公司的合法的自有资金外，还有上市公司募集资金，甚至是违规的银行贷款所挪用的公款和非法集资款等等。很多私募证券投资基金在发起炒作时，就是与证券公司联手，以先期委托资金和股票做抵押，两倍或三倍于委托资 金的方式从银行套取贷款炒股票或在一级市场申购新股，银行的信贷资金难以阻挡地流入了股市。同时存在国有企业的资金、上市公司增发募集的资金也在保底收益承诺的诱惑下，铤而走险投身于证券市场。一旦股市下跌，银行和上市公司的业绩和信誉都将产生不可低估的损失。四、运营投资风险巨大。首先，高财务杠杆增大投资风险。在高额利润的驱动下，资金管理人的自有资金与借贷资金的比例往往非常高，用少量的资金就可以进行巨额交易，这种操作加大了市场风险。其次，存在“黑箱操作”风险。私募证券投资基金很少受金融当局的监管，操作缺乏透明度。基金的风险与基金经理的经营风格和风险偏好密切相关。外界的监管政府和投资者很难得到基金投资方向、投资规模以及基金运行情况等方面的准确信息。第三，系统性风险。系统性风险，是期权、期货等金融衍生工具能够部分化解但不可全部避免的，加之市场的不确定性、不可预测的市场关联性以及投机者间的激烈竞争引起市场整体的需求变动，可能造成理论上可避免的系统风险将难以避免或分担。第四，基金经理的道德风险。基金经理除了获得固定的管理费用之外，还可按业绩提成，就可能为追求更多的个人利益而滥用职权，使投资者的资产冒更大的风险。 私募证券投资基金监管法律体系的构建 私募证券投资基金合法化。私募证券投资基金的合法化是我国资本市场发展的大势所趋：首先，合法化私募证券投资基金将会直接冲击公募基金的垄断地位，给开放式的公募基金带来更多的压力和竞争以及监督，增强金融市场竞争的充分性。其次，合法化私募证券投资基金将会扩展投资者的投资方式，增加市场的投资渠道，拓展基金管理公司的业务范围。同时，基金产品种类增加，基金投资者可以因不同类型、不同偏好而选择不同的基金，成为活化证券市场的一个契机。最后，私募证券投资基金可以尽可能地利用民间资本，为民间投资者提供合法的投资渠道，同时为我国产业政策的实现聚集资金。 完善登记备案制度。美国由于是金融业的成熟市场，其私募基金实行的是“豁免注册登记”制度。我国“私募证券投资基金”处于成长阶段，投资者和基金管理者都还不够成熟，且基金各主体在信息量、财务能力等方面强弱差异较大，所以美国的“豁免注册登记”制度不适用我国。我国现有情况可以豁免注册核准，但是必须到证监会备案登记，明确私募证券投资基金的备案登记制，提高基金公信力。 规定基金管理者和投资者的资格和人数限制。在我国，私募基金的特定投资者，是指合格的个人（包括家庭投资者）和机构投资者。借鉴美国相关法律的规定，结合我国实际情况，《证券基金投资法》起草小组的专家认为：个人资金的下限是20万元、机构资金的下限是100万元，投资者人数2人以上、200人以下，这只是对数量上一个粗浅的限制。参照我国《证券法》第十条第二款规定，“向特定对象发行证券累计超过二百人的”为公开发行，相对应地，我国私募证券投资基金发行对象的人数则应该小于等于二百人，这一规定是比较合适的。 私募证券投资基金的运作。一、明确规定组织形式。私募证券投资基金在法律意义上的组织形态至关重要，立法可以明确规定私募证券投资基金的组织形式为有限责任合伙的基金形式，但是限制无限责任的投资方向。这样就避免高运行成本以及双重纳税，同时投资者可以根据《合伙企业法》的退出机制在投资者之间退出，转让权利，这可以保障基金的稳定运行。二、禁止最低收益率的承诺。保底收益是在保证客户本金安全和最低收益的前提下，对超过其收益率部分，根据具体情况再分配的一种收益分配。这种为了争取客户而违反了《民法》、《合同法》相关规定的违法承诺，已经有了非法集资的性质。因此，应取消信托契约中关于最低（或固定）回报率的约定，建立委托人自行享受收益和承担风险的信托制度；同时，取消受托人参加信托财产运作收益分配的约定，实行受托人按照信托契约规定获得管理费的制度，严厉杜绝私募证券投资基金成为非法集资的工具。三、明确利益分配原则。私募证券投资基金收益分配的模式，可以分为管理人领取固定管理费用模式、收益分成模式和固定管理费用加收益分成模式等。私募证券投资基金可以根据其组织形式的不同而选择其中的一个收益分配模式，立法不宜做出强制性规定。 完善的风险控制制度 。一、建立完善的信息披露制度。基金投资活动是资者进行的，基金有义务定期或不定期向投资者通报基金的有关重大情况。首先，监管部门应该要求私募基金的管理人和发起人必须有向特定私募基金投资者披露基金投资方向、运行现状的义务，及时准确的公开其资本总额、资产负债规模和资产组合并向监管部门备案，增加私募证券投资基金的运营透明度。其次，法律应该明确规定基金管理章程或者基金管理信托合同中必须包含基金信息通报的周期、时间以及通报方式。详细的信息披露问题可以参照《证券投资基金管理暂行办法》实施准则第五号文件中对公募基金的规定。披露对象上，基金只需向特定投资者披露相关的或是重大的信息，而非在很大的范围内进行详细的披露。二、公开广告的限制。我国《证券投资基金法》的起草小组共识中指出：“私募基金募集资金时不能做广告，但允许在公司门口做招牌，在公司自己的网站上作介绍。”所以在我国立法中明确限制私募证券投资基金的公开发行方式具有可行性和现实性。