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摘 要：多元的社会主体和社会需求决定了法律价值的多元化，法律价值之间的冲突问题也不可避免地浮现出来，如何面对和缓解法律价值之间的冲突，促进法律价值之间的融合，对我国法治社会的建设有着举足轻重的作用。本文试图以"孙中界钓鱼执法案"为切入点，分析法律价值的内涵、冲突及其产生的原因，探讨法律价值冲突的解决模式，对如何促进法律价值的融合，做出正确的价值选择做一番思考。
关键词：法律价值 法律价值的冲突 价值选择
2009年10月14日晚，上海男子孙中界在驾车途中被城管执法部门"钓鱼执法"，被处以罚款10000元，并被扣留了车辆。后因孙中界对执法过程心存疑问而自断手指以示清白，引发了社会各界高度关注。10月20日，对孙中界事件彻查后，对外公布了不存在"钓鱼执法"这一调查结果。但遭到了社会各方质疑，经再次调查后于10月26日公开承认 "孙中界事件"使用了不正当取证手段，并做出了道歉。
孙中界事件引起了社会各界的强烈反响，执法部门追求的是执法效率的提高和稳定的社会秩序，但是钓鱼式的执法又明显违背了法律公平正义的价值目标。一边是秩序、效率，一边是公平正义，当法律的价值冲突展现在我们面前时，到底哪一方面才是法要最终维护的呢？到底如何行事，才能做出最正确的价值选择呢？本文将从法律价值冲突的由来，解决模式入手，结合孙中界事件进行分析，立足于当代中国的法治建设现状作相关的阐述。
一、法律价值的内涵
法的价值是以法与人的关� 法律价值不仅取决于它本身所具有的性能，更取决于人们对它的需要及需要的程度。法所追求的社会目标是多元的，因而法律价值也不是唯一的，法律价值的区分有多个维度，但是，从法的实体价值来看，一般可以把法的价值归纳为正义、秩序、自由、安全、平等、效率等。这些不同的价值在法的运行中各自发挥了独特的、不可替代的作用。
二、法律价值冲突及其由来
（一） 法律价值冲突的含义
法律价值的冲突是指法律价值准则本身所固有的冲突，以及社会主体在价值选择中所面临的两难境地。社会生活中人们的利益和需要是多样性的，这决定了人们的追求也必然是纷繁复杂的。当人们追求一种价值时，从单一孤立的方面来看，必定有其合理性，但是联系的来看，在追求一种价值时人们通常会损害或者背离另一种法律价值。人们不可能毫无成本地在自己的价值取向上得到最大的效益。
回到孙中界钓鱼执法案中来，行政部门采用钓鱼执法的本意是为了调查某些极具隐蔽性的违法行为，目的也是为了提高执法效率，维护社会秩序。然而在追求效率与秩序这两种法律价值的时候，却盲目采用了不当的甚至违法的取证手段，明显偏离了法律所涵盖的公平正义的价值目标；反过来说，若执法部门在执法时完全按照正义的标准，透明化的模式，按部就班的程序进行，则却很难发现那些隐蔽的违法黑暗现象，不利于稳定社会，维护治安，即在最大限度追求正义价值的时候，不可避免的放任了安全、秩序、效率等价值的流失。因此，生活中的人们往往鱼与熊掌难两得，法律价值的冲突问题在所难免。
（二）法律价值冲突背后的原因力
1、 社会主体的多元性和同一主体需求的多样性。当代社会每一个人都是法律价值的需求主体，不同的人鉴于不同的生活经历、教育背景、处于社会分工的不同阶段，理所当然地会产生各种各样不同的价值需求。同时，社会主体并不只是单一的个人，由个体组成的阶级组织同样是价值主体，他们的价值需求与单个人的又会有所不同。像孙中界事件中，执法部门是一个组织，它代表了某个阶层的利益，它与孙中界分别扮演了不同的社会角色，因而所追求的法律价值目标就大相径庭，冲突便在所难免。此外，同一主体的价值需求也存在多样化的特点。在不同的时间、地点，面对不同的人和事，同一价值主体会产生截然不同的价值需求。正因为这一系列价值主体方面的难以量化控制的多元因素，使得法律价值冲突油然而生。
2、社会客观因素。形形色色广泛而复杂的社会生活为多样化法律价值需求的出现奠定了基础。为了更好地规范社会，法律必须吸取部分价值观念，来实现社会稳定繁荣的目标。然而法律是有限的，它不会也不可能把所有的价值需求囊括进来，因而在人们看来，法律价值目标就会出现一种现实与预期的冲突。此外，改革开放后，我国形成了以公有制为主体，多种所有制经济并存的经济体制。从单一的计划经济体制到多元化的所有制经济并存的市场经济体制的转变，带来了多样化的法律价值观念，也不可避免地把法的价值冲突更明显地引入到人们的视线中。
3、文化因素的影响。不同地域间的人们由于地理位置不同，生活方式不同，所潜移默化中形成的文化观念也是迥然不同，当然对社会价值的理解，对法律价值的需求也会有所差距，随着社会生活的联系日益密切，不同地域之间人们的交往也甚为频繁，在交往过程中必然会引起观念的碰撞，法律价值的冲突；再次，来自不同社会领域的人们通常也有着不同的文化气质，这种文化气质同样会导致不同价值之间的冲突，如来自政治领域的人和来自经济领域方面的人，他们的思维模式，思想观点都各自印上了自己领域的独特文化气息，对法律价值的理解与需求常常也是各不相同的。
三、法治建设下解决法律价值冲突的建议
（一）立足于现实，以法律价值在生活中的实际排序为基础，并且兼顾满足价值要求的现实条件来大致安排价值的位阶。
在日常生活中人们通常有着各种各样的价值需求，但在一定的条件和发展阶段下，人们的各种生活要求是有先后和轻重缓急的，由此带来的价值需求也有一定的序列，比如在动乱社会，秩序是首要的，在发展经济的时候，效率又是不可忽视的，因而，法所确认的价值必须有鲜明的民族和时代特色，它所提提倡的法律价值，必须与它所存在的那个社会环境和历史环境相呼应。同时在不同社会条件下实现价值目标的能力也有所差异，因此法所进行的价值选择必须从实际出发，来兼顾理想和现实的差距，才能更好地避免法律价值实现过程中所发生的摩擦和冲突。
（二）以人为本来确定法律价值的基准。
虽然法律价值的种类繁多，难以穷尽，但是总有一部分法律价值，在人类的历史长河中，经久不衰，成为了法律价值这座金子塔的基座。这就是那些涉及普遍人性和需要的价值目标，诸如生命、自由、正义、秩序、安全、个人尊严等，因为不管社会如何发展和变化，人的生存和自由是所有历史活动中最基本的事实，因此必须把这些目标在法律上优先考虑。而在当代我国社会提倡"以人为本"的背景下，就更应看着法律价值中对人生命、尊严、正义方面的看重。尽管秩序也是基本价值中一种，但是秩序价值目标的实现就是为了更好地维护正义，保护人类利益，因此，当目的和手段产生冲突，我们要选择的当然是目的价值，而并非是正义价值追求下的手段价值。因此在"孙中界钓鱼执法"一案中，尽管行政部门本意是为了更好的维持社会秩序，打击违法现象，但是，在盲目追求秩序这一价值过程中，无形之中损害了法律的最高价值正义，它采用设圈套的"钓鱼式执法"，引诱普通公民违法，是极其不公正的。因此法律在运行过程中的价值选择必须牢牢立足于以人为本这一基点，不背离法律中的一些基石地位的价值。
（三）坚持
（四）提高社会成员的法律水平，加强主体的法律价值认同感
社会成员法律意识的参差不齐，往往会降低法律价值的认同感。法的价值观念是一种主观意识，难以量化和控制，只有普及法律文化，真正提高民众的法律修养，才能引起社会成员对法律价值的发自内心的认同，才会避免法律价值冲突的愈演愈烈。同时整个社会的法律水平提高，会进一步内化到法律运行的方方面面去，这对法律价值冲突的解决有着积极的的促进作用。立法者法律水平的提高，便能在立法过程中确立与当代社
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在心理学中，意志是指人自觉地确定目的并支配其行动以实现预定目的的心理过程。人在反映现实世界的时候，不仅对现实世界有依据其主观思维的认识，而且还会对它们形成一定的情感体验，并且在自我认识和情感的支配下有意识地去改造客观世界。这种最终表现为行动的，积极要求改变现实世界的心理过程就构成了心理活动的一个重要方面意志过程。 意志与行为有着不可忽视的密切关联：意志引导行为。这种引导又体现在两个方面：发动与制止。发动就是推动人去从事达到预定目的的所必需的行动；制止就是阻止不符合预定目的的行动。 由此可见，如果没有一定的意志因素，行为也就失去了根本的心理支持，那么这一行为就
依照刑法学传统，罪过通常是指行为人对自己的行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意或过失的心理态度。它以故意和过失为内容，所以我们分别讨论一下意志因素在故意与过失两种心理状态中的地位。
1、根据我国《刑法》第14条第1款规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。由此我们可以看出，我国刑法中规定的故意心理的意志因素具有两方面特征：希望和放任，其表现为意志� 如果一个人仅有对自己行为的危害结果的认识而没有形成犯罪的意志，不希望或放任这种危害结果的发生，便不可能自觉的确定行为的方向、步骤、方法，导致此种行为的事实。德国刑法学家克莱因指出：决意实施法律禁止的行为，或者决意不履行法律命令的行为，就表明积极的恶的意志，就是故意， 可见故意心理是在积极的恶的意志的推动下而转化为现实中刑事非难的罪过心理的，它在犯罪的实施过程中具有决定的、主导的作用，是联系犯罪意图和犯罪行为的桥梁纽带。总之，意志因素是在认识的基础上，将人的心理外化到客观世界的决定性因素，因此，意志是故意成立不可缺少的因素。
2、过失心理状态下是否存在意志因素是一个相对复杂的问题，在刑法理论上一直争论不休。我国《刑法》第15条第1款对过失犯罪作了规定，即应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪，由这一规定可以看出我国刑法上规定的过失有两种：（1）疏忽大意的过失；（2）过于自信的过失。
大多数学者将疏忽大意看作是这一过失心理的意志因素，但是笔者认为，意志的存在是以认识为前提和基础的，在疏忽大意的过失中，其认识因素是应当预见而没有预见，也就是说行为人对于其行为的危害结果是没有认识的，既然没有认识有何来的意志呢？那么这是不是意味着疏忽大意的过失心理中既无意识又无意志呢？这显然与过失犯罪应承担刑事责任相矛盾。对此陈兴良教授认为过失犯罪心理过程是有意志参加与意识和无意识交错活动的过程，在司法实践中除个别冲动行为外，找不到完全没有意志的过失犯罪。 因此笔者认为，疏忽大意并不是这种过失心理的意志因素，而是行为人的一种潜意识的`表现，这种潜意识导致了行为人的认识能力低于社会认可的正常标准，从而做出了与一般人的意志内容相反的决定，在这种决定（实际上也就是意志因素）的引导下实施了危害社会的犯罪行为。
与疏忽大意的过失相同，笔者认为轻信同样不是过于自信的过失心理的意志因素，它只是导致行为做出错误判断的一种潜意识，在这种潜意识的指引下，行为人做出了与防止这一可能发生的危害结果的决意相悖的选择，从中我们可以看出意志因素在这里也是不可忽视的，它间接地在整个的过失犯罪的过程中发挥着作用，并最�
基于此笔者认为虽然在过失犯罪中意识与意志因素的表现没有故意犯罪表现得那么明显，但是其在过失犯罪中的存在与作用的发挥是不可否认。
国际上许多法律均习惯将遵循企業主委托，负责完成企业日常经营的人称之为经理。虽然我国目前尚未出台任何一部法律对经理一词进行明确定义，但在《公司法》和《劳动法》中均涉及到了经理的概念，而由于两者出发角度不同，因此使得在公司法和劳动法视角之下，经理解聘中存在适法冲突，因此解决这一适法冲突，是落实好经理解聘问题的必然举措。
一、公司法与劳动法在解聘经理和劳动者中的冲突
虽然我国尚未在《公司法》当中明确指出经理一词的具体含义，但根据相关法律内容我们不难看出，《公司法》其实是将经理归属在公司高级管理人员的范畴当中，其规定在没有任何原因的前提下，董事会可以解聘经理但是有关经理解聘的具体程序，以及后续的相关保障措施等在公司法当中并未明确体现。而在我国的《劳动法》当中，其并未将经理视作特殊人员，在人事权利、工作权利等各种权利方面均享受和普通劳动者一样的待遇，因此如果存在不正当解聘经理的行为，作为“劳动大军”的一份子，经理有权向相关部门提出申请要求继续和公司保持劳动关系。从而在公司法和劳动法的视角之下，在解聘经理方面产生了明显的适法冲突。而解聘经理时究竟应该遵循劳动法还是公司法，这
二、产生公司法与劳动法视角下经理解聘冲突的原因
（一）法律地位因素
在公司当中，经理所享受的法律地位具体而言指的就是，其在公司当中所享有的民事权利以及承担民事义务的资格。我国《公司法》在经过修改之后将优先公司和股份公司分别归属到可设和必设机构的泛舟当中，同时在《公司法》当中有关经理的相关事项均和董事会等列在统一篇目当中，指出公司在确定法人代表时可以任命经理充当这一角色，因此在《公司法》当中经理的法律地位基本等同于公司机关。
但在《劳动法》当中将经理和其他不同劳动者视作同一主体，不存在特殊性，经理也是劳动关系中的重要一方，但鉴于其需要向企业主负责，因此在部分其他国家和地区的《劳动法》当中，选择将经理划分至雇主领域当中，认为经理属于公司高层管理人员，负责直接管理普通劳动者，而普通劳动者需要接受经理的管理。因此在《劳动法》看来，在一个完整的劳动关系当中，作为公司机关的经理，和普通劳动者既相对又统一，经理一方面是劳动关系中与普通劳动者相对的一方，另一方面其本身也是普通劳动者中的一员，因此在劳动法和公司法当中，经理解聘出现了适法冲突。
（二）解雇制度因素
如果将经理视作公司机关，则解聘经理应当归属于公司法的范畴当中，但如果只是将经理视作普通的劳动者，则解聘经理更适用于劳动法。从根源上来说，无论是劳动法还是公司法，均起源于民法，其在最开始的时候将适用于企业家的法和适用于劳动者的法分别定为公司法和劳动法，因此在民法当中，劳动关系有很长一段时间等同于雇佣关系。但现如今在公司法当中，调查对象仍然是平等的主体，但在劳动法当中，调查对象主体并不平等，其核心本位不是劳动者而是社会利益。在公司内部治理当中，解聘经理作为其中至关重要的一项组成部分，其解聘的根本目标在于保障公司能够实现经济利益最大化的根本目标，因此解聘经理始终和公司的治理需求紧密贴合。
但在劳动法当中，对于解雇的保护制度则与公司法中的相关制度有着本质上的区别，在劳动法 因而我们可以看出，劳动法中的解雇保护与社会法当中保障生存权原则有着异曲同工之妙，虽偶有争议但本质上来说还是对企业主和雇主进行经理解聘方面的权利限制。简单来说，公司法中解聘经理是出于优化公司内部治理的目的，而劳动法中解聘经理则是需要重点考虑保护劳动者的合法权利，而二者在解聘目标上大相径庭，进而造成了适法冲突。
（三）解雇事由因素
现阶段在我国的《公司法》当中，规定董事会可以无因解聘经理，也就是说在没有任何正当理由，且董事会也无需进行任何解聘说明的情况下便可随时解聘经理，这与公司一直追求的经营高效率要求相符合。但如果公司在解聘经理中出现提前结束雇佣关系的情况，则其可以无因解聘经理，但需要承担相应的违约责任。而出于企业主与经理之间存在一种委任关系的角度出发，作为委托经理负责管理企业日常经营的雇主或企业主，可以随时撤销对经理的委托，因此即使在无因情况下也可以解聘经理。
但在我国的《劳动法》当中，对于当前的解雇条件有着明确限制，因此并不存在实际意义上的无因解雇，通常情况下，企业主会在与经理相互商议的情况下解雇经理；而由于经理本身出现了工作过失，譬如收**赂、滥用职权或因工作失误导致公司出现重大损失，即可解聘经理。另外在无过失的情况下，如果出现了法定的解雇事由，《劳动法》规定企业主和雇主可以解聘经理，但无论出于何种目的解聘经理，必然存在具体的解聘原由，也就是说无因解聘在《劳动法》中并未得到支持，甚至存在禁止的意味，如果企业主或雇主无任何正当理由解聘经理，则其必须承担相应的法律责任。
三、公司法与劳动法视角下经理解聘适法冲突的解决路径
（一）需要统一明确劳动法主体
由于在公司法和劳动法当中，对经理这一劳动主体的规定之间存在冲突，进而导致解聘经理中出现适法冲突，因此有必要对经理进行重新定义。在此过程中，笔者认为可以将经理普通劳动者的身份以及法律地位排除在外，使得经理的自身属性可以与劳动法相分离，进而可以不必再使用劳动法中的保护方式对经理解聘进行保护。目前德国等国家和地区已经开始尝试将经理等公司高层管理人员从雇佣劳动者范围内剔除，譬如德国在其本国的《劳动法》当中规定企业根据相关法律要求和规定章程，委任经理作为企业的法人代表或合伙人，则经理并不属于公司雇员，因此在解聘经理时无需按照《劳动法》中对解雇经理保护制度的相关规定进行限制。经理本身作为公司的高层管理人员，本身具有一定的特殊性，将其视作公司当中的普通劳动者确实有些不妥，因此将经理以及其他公司高级管理人员，从普通劳动者的范畴当中排除，也是有效解决公司法和劳动法视角下解聘经理适法冲突的一大重要途径。
保护和改善环境，从本质上要求全国各部门协调一致，相互统一，然而由于各行政主体的趋利性，也使环境保护和治理难于协调和统一。
一、行政执法趋利性的表现
良性的行政执法，会使得包括国家利益、公共利益、相对人利益、第三人利益等达到一个理想状态。但在现阶段，许多机关的行政执法都带有一定的趋利性，即在行政执法中优先考虑的不是社会公共利益和公民的利益，而是行政机关自身利益，其具体表现为：
（一）行政相对人分级并区别对待
可以分为三种不同情形：第一类情形具体就是将行政相对人分为几个不同的等级，如国家利益、机关利益、个人利益等。然后本着国家利益至上的等级主义观念，在行政执法过程中，过分强调国家利益高于地方和个人，这样势必会导致集体利益或个人利益的损害。第二类情形就是以行政机关自身的利益为准，针对同一类行政违法行为，采取不同的行政执法措施，以期达到对机关利益的保护，甚至是简析环境法律的发展对打着机关利益幌子的机关领导个人利益进行保护。第三类情形是地方机关，利用行政执法行为，作为自己增加政绩的工具，而不考虑本身此种行政行为的可行性和必要性。
（二）将行政执法行为与“经济利益”直接挂钩，所谓“有利抢着办，没利看着办，麻烦拖着办”
可以分为三种不同情形：第一类情形就是地方的行政执法机关，不顾法律规定，或者绕过法律或者无视法律，在本地区擅自出台相关政策和法规，这些法规存在的目的就是为自己设定权力和免除责任，甚至明确侵犯公民的合法权益。第二类情形是将执法行为同罚款这个行政处罚行为直接挂钩。交过罚款之后，违法行为和违规行为都成为了合法行为，罚款就是一个“洗白”违法行为的途径，是冲破法律大门的“破城锤”。而罚款在行政机关的角度，俨然成为了创收的手段。第三类情形就是执法交叉情形非常严重，对某些可以得利的违法行为，多个机关争相进行执法，而对某些棘手的违法行为，则是互相推诿，无人执法。
（三）行政执法过分注重眼前利益而不重视长远利益
不少行政机关在其行政执法过程中，将经济利益放在首位，只看当前而不顾以后。这与我国官员在某个地区任期的时间不无关系。任期之内，有经济利益，能让自己管辖地区的经济水平上升，就不顾行政行为可能带来的相关理由。或者，对某些会损害长期利益、将来利益的行为，只要其现在有直接的利益，就睁一只眼闭一只眼，行政执法不到位，行政处罚不给出。
二、环境执法中的趋利性
我国的环境执法部门，如环保局等都是行政机关，虽然国家对环境理由非常看重，也出台很多相关政策，但也都或多或少的存在上述的行政机关趋利性带来的不良行为，具体表现为：
（一）行政相对人分别对待
如同上述的行政机关执法行为趋利性的第一条所述，环境执法行为也存在相关情形。比如，某些案例中可以看到，环境行政机关针对某些要承担环境污染责任的行为，由于此行为关系到机关领导的相关利益，就不予处罚。
（二）擅自出台不合理环境政策
即环境机关，不顾我国的环境保护法律，在本地区出台特殊的环境法规，导致本地区的企业个人，也无视国家环境法律，仅仅根据地策略规进行生产，最终导致环境污染和资源浪费等相关理由。
（三）将排污� 在一定限度内的排污行为，可以通过征收排污费，对其加以限制。
（四）环境违法行为交叉执法
针对同一个环境污染行为，如果有利可图，多个执法部门都对其进行行政执法；而若涉及掏钱出力的应承担环境责任的行为，则谁都不愿管，甚至出现管理真空。
（五）地方保护主义严重
地方公共权力机构仅仅考虑自身利益，而忽视公共利益、整体利益、国家利益。
三、环境执法趋利性解决途径
针对上述的种种环境执法的趋利性引发的不良执法行为，在此讨论几点应对措施：
1、加强依法行政，明确环境执法权归属。依法行政是政府权力配置和运转的基本原则，也是我国依法治国的当然体现。环境执法也是如此。环境执法机关应该大力加强对环境执法队伍的依法环境法律的发展的行政宣传力度，提高环境执法人员的执法水平，强化对环境执法行为的监督等。
2、建立健全环境行政复议制度。行政复议是行政机关内部自上而下的一种法制监督，是介于行政监督与司法监督之间的一种监督方式，可以有效制约环境行政处罚中自由裁量权的滥用。建立环境行政处罚的信访制度。受到环保部门行政处罚的个人或企业可以通过信访渠道向有关国家机关针对环境行政机关的相关行政执法行为提出申诉。
3、依法严惩违法环境行政行为。针对某些违法环境行政行为，必须加以严惩，如果不对此� 前文所述的行政行为，都是由趋利性导致的，而此种趋利性由于人本身的思想道德水平不足等理由是必定存在的，必须依法对其严惩。
四、小结
行政法的理念在于通过行政行为使得各方的利益达到一个合理的状态，而执法行为的趋利性导致了这种状态的不正常不合理不平衡。这种趋利性在现阶段仍不可避开。我们应当合理利用法律法规的制定，政策的实施，使得环境本身和社会发展合理制衡。
摘要：现如今，酒后代驾已� 本文采用多种方法对这一现行进行分析，并深入剖析了我国现行规制酒后代驾行为制度存在的缺失，借鉴国外相关立法和实践，结合我国具体状况，进而提出相应的立法建议，希望能够在一定程度上为我国今后规制酒后代驾行为提供立法和实践的依据。
关键词：酒后代驾；法律行为；法律规制
前言
在我国市场经济高速发展的大背景之下，一系列社会问题也不断呈现在我们面前，酒后代驾这个行业的应运而生使得债务债权纠纷呈现出急速上涨的趋势。根据有关资料显示，由于相关规制的法律缺失，并且行政监管尚且处于真空，怎样对我国酒后代驾行为进行规制，现已成为我国社会所必须要解决的问题。
1、我国规制酒后代驾行为制度存在的问题
1.1酒后代驾商主体制度存在缺失
从本质上来看，酒后代价行为的实施与民商事主体有着密切的关系，因此，只要酒后代驾这种行为频频出现，就会在很大程度上形成酒后代驾行业和市场的发展，从而使得在这一方面追逐利润的人越来越多，很多问题和麻烦也就不断滋生，这使得酒后代驾主体制度的形成迫在眉睫。
而就现有状况来看，我国缺少一个法定的市场准入门槛，因此，酒后代驾公司的素质也就呈现出良莠不齐的局面，消费者自身对于酒后代驾公司就缺乏一种信任感，对于该行业的完善是极其不利的。另外，驾驶人员大都没有经历过相应的技术训练，由于酒后代驾所服务的对象是醉酒者，因此代驾人员不仅要具备一定程度上的驾驶技术，还应当拥有对于醉酒状态的应变能力，如果代驾人员不具备这些素质，那么无论对醉酒者而言，还是对代驾人员自设而言，这都是极其不利的，甚至可以说具有一定的危险性。
1.2酒后代驾商行为制度存在空白
酒后代驾行为属于一种特殊的民商事法律行为，无论是代驾者还是醉酒者，都要具有一般的民事权利和民事行为能力，尤其是对于代驾者来说，一定要在工作之前遵循法定的条件和程序进行注册登记，只有在取得相关文件的认证之后才可以正常开展酒后代驾的工作。除此之外，酒后代驾行为和道路安全以及人民生命财产安全的关系是不容忽视的，但是我国代驾人普遍缺乏具有特殊的商事行为能力，这就为一系列安全问题埋下了隐患。
对于酒后代驾这一方面，我国尚且没有现行的商法典，使得酒后代驾在我国缺少一个准确的法律概念，我们不难看到很多学者将酒后代驾商业行为和酒后代驾商行为作为同一概念来使用。事实上，对于后者而言，它是一种相对于民事行为的概念，商应为本身就是驾驶人所进行的一种以盈利为目的的行为活动，如果不能够将其和其他概念分离开来，就会为酒后代驾公司的种种不良目的提供了可乘之机。
1.3酒后代驾合同制度不完善
在种种客观条件的影响之下，我国现行的酒后代驾合同大多是在口头联系的基础之上进行的，很多都没有得到合同的确立。一般来说代驾合同的确立应当依据形式的不同分为以下几种：第一种是被代驾人饮酒之前双方签订的合同，第二种是被带家人酒后情形的状态下签订的合同，第三种是在被代驾人因醉酒明显不清醒，同行人、亲戚或者朋友代为订立的。从这三种的合同的确立方式来看，尽管形式和时间都存在不同，但是最终都视为合同已经成立，如此一来，一旦出现矛盾，那么这种口头是合同的目的就难以达成，使得代驾公司得不到社会公众的信任。
在和酒后代驾相关的合同制度问题当中，我们可以清楚地看到，酒后代驾行为的发生时间是消费者醉酒之后，这样一来，往往合同履行的时候也是当事人因醉酒而不清醒的时候，难免会出现一些违背双方真实意愿的事情方式，在这种问题发生之后，酒后代驾合同的规范性和准确性就显得尤为重要。我国很多代驾公司凭借自身的经济地位和优势所在，在订立合同的时候，片面考虑自身的利益，最终一旦出现问题，就不得不又被带家人来承担，剥夺了被带家人对于标准合同条款内容的了解和选择的机会。
从代驾合同的内容上来看，大都没有一个准确的格式，但是我们要注意的是，酒后代驾和其他形式上的代驾行为存在很大程度上的区别，它所服务的对象是不能够正确辨别自己行为的醉酒者，这样的服务一旦出现矛盾就会关系到双方责任的划分问题，从而产生纠纷。
1.4酒后代驾损害赔偿救济制度不配套
酒后代驾这一行业在我国存在的时间并不长，我国在制度方面的确立也缺乏一定的经验，再加上相关监管部门的监督和管理并不到位，最终使得酒后代驾行业的风险不断滋生。在我国，酒后代驾服务属于一个特殊的行业，因此在制定法律条文的时候应当具体做出规范和修正，如果不能够在损害赔偿救济制度当中进行完善，那么一旦发生了人身财产事故，侵权损害赔偿和风险都是不容忽视的。我国现阶段所采取的处理代驾人和被代驾人侵权损害赔偿的方式，完全依靠的是《民法通则》当中的一般性的规定，而对于其中的一些容易出现问题的细节并没有相应的法律的支持。
2、完善我国规制酒后代驾行为制度的法律对策
2.1建立就够代驾商主体制度
从代驾商主体方面来看，我国应当对其类型进行划分，严谨不具备法定商主体类型的其他主体经营酒后代驾或者其他相关的业务。任何一种法定商主体类型，都应当按照相关法律法规当中的规定来申请注册登记，然后再领取营业执照。并且这些法定商主体类型都必须要具备一定的财产条件，以免在日后工作当中出现财务上的问题，并且申请代驾商主体营业执照也需要一定的资产，以此用来为日后债务进行担保。
从代驾人员方面来看，由于其工作具有一定特殊性，所有从何酒后代驾的行为人，都必须在工作之前受到法律文件的批准，只有在各项指标都合格的条件之下，才能够进入代驾市场。按照以往的经验来看，从事酒后代驾工作的人员首先要具备完全行为和权力能力，然后要取得合格的汽车驾照，身体和心理都较为健康，并且要经历过相应的技能培训。
2.2健全酒后代驾责任制度
首先，采取严格的酒后代驾责任制度对于被代驾人的人身安全维护是极其有利的，从某种程度上来说，酒后代驾和客运在危险系数上是差不多的，不得不引起我们的关注和重视。责任制度的确立能够增加驾驶人的责任，监督驾驶人依法履行责任和义务，在责任制度之下，如果代驾人出现了过错，那么无论是主观上还是客观上的，都会受到责任的追究，为了避免这种情况的出现，驾驶人将会更加谨慎地履行合同当中的种种规定和各项责任与义务，将违约行为降到最低水平。
其次，酒后代驾本身具有一定的特殊性，譬如说服务是暂时的，并且意识层面上又存在一定的不对称性，这使得服务过程当中难免存在多种隐患，一旦出现纠纷，影响范围是极其广阔的。而对于代驾人和被代驾人而言，由于缺少其他证人，使得二者在有些时候会出现责任方面的冲突。如果有严格责任制度的约束，那么一旦出现问题就会合同作为保障，在解决纠纷的时候也较为公平。
最后，在进行酒后代驾这一过程当中，驾驶人的思维是理智的，对于可能出现的危险，驾驶人有能力做出准确的判断和处理，而消费者往往不能够采取紧急的应对措施，使得自身处于一个被动的地位。那么从这一点来看，驾驶人应当承担严格的责任，只有这样才能够确保消费者的合法地位得到维护，也能够在一定程度上促进这一领域的完善和发展。
2.3建立酒后代驾合同制度
我国酒后代驾行业从起始阶段到之后的发展，一直没有得到政府和相关部门的有效监管，对于合同制度的确立也得不到有效的保障。我们不难看到，在很多酒后代驾公司和客户签订的合同当中，双方的责任和义务划分得并不明确，为后期的服务埋下了隐患，甚至所谓的合同也只是形同虚设，并没有实际存在的价值。建立酒后代驾合同制度既是给签订合同的双方提供一个有保障性的环境，也是为了维护当事人双方的合法权益，在合同制度的约束之下，代驾双方的责任和义务都能够得到明确。
2.4建立酒后代驾损害赔偿救济制度
在代驾双方的责任和义务都得到了明确之后，就要推行酒后代驾损害赔偿救济制度，以此来推动这项工作实现良性发展。就我国目前的状况来看，由于酒后代驾行业起步较晚，并且发展并不全面，很多相关制度也不完善，使得被代驾人在权利受到损害之后难以得到维护。
酒后代驾损害赔偿救济制度主要包括两方面，一个是酒后代驾职业责任保险制度，另一个是酒后代驾损害赔偿救济基金制度。就前者而言，主要是依靠代驾人或者代驾商主体进行投保，如果代驾人在工作的过程当中由于出现疏忽而造成纠纷，那么保险公司应当赔偿其中的一部分保险。就后者而言，主要是指针对准入酒后代驾行业的商主体按照法定或者约定必须交纳一定费用的基金资金，目的在于防止驾驶人在服务的过程当中引发的侵权损害不能赔偿，对其进行适当的补救的基金。这类基金的主要应当注意的是来源、渠道、对象和使用范围，从来源方面来看，基金来源主要是通过正式登记或者注册的酒后代驾商主体，这也是缴纳基金的主要部分；而基金的筹集渠道要由代驾行业的商主体来进行缴纳，缴纳数额也要根据具体情况作出规定；基金的使用对象是合法准入酒后代驾行业的商主体；基金的使用范围也要依据具体的情况来进行决定。上述两种酒后代驾损害赔偿救济制度都在一定程度上起到了维护消费者权益的作用，也为代驾工作的开展创造了良好的条件。
3、结语
在我国国民经济迅猛发展的同时，酒后代驾市场也呈现出不断壮大的趋势，而与之相对应的一系列问题也呈现在我们面前，完善相应的法律法规制度刻不容缓。我国相关部门应当深入探索符合我国具体情况来制定法律法规，并做好进一步的完善，为这一行业的良性发展保驾护航。
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一、法律与电影的关系
正如亚里士多德说的“法律是没有激情的理性”，而电影则是多彩生活的艺术再现。一般情况下，很少有人会将电影与法律联系在一起，法律代表着理性，甚至刻板，而电影则更多的展现了感性与浪漫。其实，法律为电影提供了非常丰富的养分与灵感；而电影则实现了对法律理念的呈现，实现了法律对电影市井轻浮气息的洗涤。法律将电影提高到了权利宣讲、社会责任代言的层次，提高了电影的震撼力与影响力。法律文化自身具有的各种悬念、冲突、对抗等特点更是与电影艺术的吸引力相契合。法律与电影之间的相互融合，促使法律与电影双双得到发展。受到电影广泛影响的推动，法律的制定及权利的伸张得到了进一步的发展，为社会法制变革发挥了先锋作用。
（一）电影实现了法律教学案例的延伸
在现实世界里，法律通过其特有的方式实现了世界的简化，法律职业者在对案件进行处理的过程中仅仅需要确定法律事实即可确定当事人的权利义务关系。所以，法律属于一种技术体系，将现实中的情景化与背景化去除了，当事人相当于一个代号，当事人行为相当于代码，法律职业者所需要做的工作就是将这些代号与代码依据法律的公式对号入座，从而实现对法律的适用。
从这一意义上说，法律是对世界的简化，而世界实际上是不能够被简化的，这时两者之间就形成了一种矛盾。而电影却能够将法律实践通过最为感性的方式艺术再现，为法律的适用及发展提供参考与借鉴。随着电影中故事情节的起伏与交错，电影对法律案件的事实进行了全面的建构，在电影中当事人从代号转变为具体的“人”，通过电影的方式实现了法律案件的还原，对法律案例进行了扩展和还原，实现了法律教学案例的延伸。
（二）电影实现了法律理解与想象的丰富
在美国学者推动的法律与文学研究运动中对电影作品中显示的法律观进行了研究。通过对电影的研究实现了法律理解与想象的丰富。民 此外，很多法律学家指出电影作品能够对法律中存在的不足进行抵消。例如电影中不同的人物形象及人性、矛盾等方面的探索，为法律执业提供了基础。从电影作品中对人性进行破译对法律工作有着较大的帮助。在《十二怒汉》中，讲述了一位陪审员对同事进行说服，宣告被告人无罪的经历；《杀戮时刻》中杰克对自身的法律价值判断进行了表达。
在法律题材的电影中，最大的看点就是法庭审判的现成环节，是整个法律文化中最具有理性的部分，对各种冲突与对抗、交锋等进行了淋漓尽致的展现。在电影中较为经典的法庭审判情节主要包括《杀死一只知更鸟》中阿蒂克斯为汤姆进行的辩护、《费城故事》中约瑟夫为巴克特进行的辩护、《好人寥寥》中卡菲为道森与唐尼进行的辩护等。
除了从法律的角度对法律的起源、发展、刑侦、犯罪心理等进行分析与了解之外，还能够对人性、自由、民主、个人权利等方面的内容进行感知。例如在《威尼斯商人》中，夏洛克为了“一磅肉”而提起诉讼，如果从法律的角度对这种行为进行分析，不仅不会觉得夏洛克贪婪，而且会认识到夏洛克正确的维权意识。
我国近年来的一些优秀影片也对我国的法制现状和现状成因做了生动的展现与深刻的剖析，比如以北京市海淀区知识产权庭厅长宋鱼水为原型的影片《真水无香》就已生动的现实案例分析了我国社会法治基础薄弱、民众法制观念淡薄的现状以及形成此种法律文化与现状的原因—社会经济发展太快，民众法制观念发展滞后等。这对法学本科生甚至其他非法学专业本科生来讲都是非常难得的“案例资料”。学生本可以通过观赏此类电影激发对社会现实的理性思考，比起从各种网络视频上的来的相对偏激的视频资料来说，此类电影从正面给大学生以能量和看待社会现实尤其是社会阴暗面的正确方法。电影能引起人们对社会现实的思考，比起纯知识讲解来讲更具现实意义，也更容易被广发大学生所接受。
从法律题材的电影中能够对司法体制的线索进行整理，从而对法律文化观进行考察。在法律电影的视域之下对法律文化流变的格局进行观察与了解，对法律制度与文化的问题进行了分析，从而对社会变迁与法律文化发展之间的关系进行展现。
二、电影中的法治文化与精神
法律题材的电影 通过电影中的法律题材能够对法律保证人民权益的作用进行充分的体现，进而展现法律所包含的法治精神与文化。
例如，《马背上的法庭》中讲述了云南边陲小镇中老法官老冯、书记员杨阿姨与大学生阿洛组成了“巡回法庭”。这部电影引起了很多法律人士的关注，并在国内掀起了关于基层法治问题的探讨与思考。这部电影实际上展现了现代法律与民间乡俗之间的冲突，在法治理念坚持与入乡随俗之间寻找平衡策略。在法治社会中，乡规民约存在的范围仅仅局限在国家法律允许的范围之内，其主要的作用就是辅助法律。
在电影中对“巡回法庭”的办案故事进行了展现，让受众看到了现代法治李奶奶与乡规民俗之间的冲突，在对冲突进行处理的过程中，一方面要重视民俗的重要性，但是更加要注重的法律制度的遵循与普及，应该通过法律法规对乡规民约进行引导，将其逐渐纳入到法律的规定中。虽有有关法律题材的电影都会让受众对法律进行思考，实现现代法律文化的普及与宣扬，将法律精神中的公平、正义向所有的社会成员进行传达。
在不断的发展过程中，中国的法律与中国的电影都得到了快速的发展，并取得了一定的成绩，但是中国的法律电影却始终处于初级阶段。中国民众对法律电影的认识大部分都来源于西方法律电影，尤其是美国的“法庭片”。美国法律电影的成功也在一定程度上表明，只有实现电源表现形式与法律主题的相互结合，才能够实现法律与电影的共赢。
中国的法律电影尚未形成规模，甚至连“法律电影”的概念都是模糊不清的。从整体上来讲，中国的“法律电影”似乎很多，包括各种**、犯罪、官场等，但是对其内涵进行仔细的思考，这些电影很难形成想象鲜明、数量众多、具有代表性的法律主流题材的类型片。主要的原因就是导演并未将法律或者法� 从更深的层次分析，是由于中国的电影业并未形成在法律领域中寻找主体的自觉。在中国法律电影中，比较具有代表性的就是《秋菊打官司》、《马背上的法庭》、《刮痧》等，在中国法律电影未来的发展过程中，需要通过大量的法律电影的推出，从而形成规模与类型，将中国人关于法律的思考与实践通过荧屏展现在受众面前。
三、用电影展现法律的重要意义
人们看到的内容与想到的内容之间必然存在一定的关系。法律题材电影的盛行必然会在一定程度上影响公众看待法律事件的态度与方法。电影展示了“那些工作在公平体制中的优秀的人们，至少这个体制会以某种形式向我们传达正义。虽然有些电影关注的是正义的缺失，但是这些电影仍然有美，就在于它没有让我们丧失对法律的信仰，毕竟那些失败只是由于那些腐败的警官们。法律理想被个人乃至集体的不忠诚所颠覆。”换句话说，电影中的法律内容已经对公众看待法律的观点与态度产生了重要的影响，这已�
电影通过丰富的法律内容改变了公告中对律师、法官等法律工作者形象的印象。在电影中，法律程序的相关内容对公众的思维与行为产生了重要的影响，已� 公众与制片人都对法律的公正与公平不断追寻，但是电影中的内容与现实生活始终是存在差异的，两者之间不可能一致。从电影中对法律及法律文化进行研究也仅仅是管中窥豹，缺乏整体性，因而通过影像对法律进行认识与理解存在一定的局限性。
电影与法律进行碰撞之后就产生了非常绚烂的火花——法律电影。法律类型的电影中往往是通过对案件的描述来对法律文化进行反映。从某种程度上来讲，电影在一定程度上从法律文化中实现了灵感的寻找与养分的汲取，从而提高了自身的感染力，成为了权利的宣讲者与社会责任的代言人。影视中的法律有着广泛的影响，促进了法律的制定与权利的伸张，促使电影成为了法制改革的先声与民众法律意识的启蒙。
四、将电影引入法学专业课堂教学的重要意义
与传统的法律理性思辨不同，电影提供给人们一个从不同视角考察问题、自由进入对话情景和更具包容力的空间。电影展示出的故事的开放性、可解释性，这与法学专业所需的实践是高度一致的。因此，以电影作为素材来教学，从而提高法学专业学生的素养，不但是可行的，而且是有其不可替代之优势的。法在文化构体中属 就其本性而言，法学是与一切展现浪漫趣味和别出心裁的思想方式相抵牾的。它们表面上愈来愈丧失了令普通人感到亲和愉悦的直观的趣味，这也无形中遮蔽了它自己独特的审美的性质和价值，法学课程也由此变得枯燥乏味。而法律电影上演的是具体、生动而典型的，直接诉诸读者的伦理意识和同情心的一幕幕‘人间喜剧’，将它运用到法学课堂教学中恰恰能够弥补法学教育的不足。法学教育不只是政策宣传或法条解释，它需要讨论、思考，通过互动来见证它的意义和价值。而电影能够引爆学生学习的意愿，它所提供的素材可 教师在讨论过程中所提供给学生的绝不是绝对而标准的答案，而是让学生脑力激荡、深度思考，经过讨论、探索，深刻感受、沉淀，真正认识法律的面貌和内涵，才能养成法律信念力和行动力，使学生们真正相信法律、依赖法律，以法律作为自己的信念。
电影展示的故事的开放性、可解释性，这与实践是高度一致的。与传统的法律理性思辨分析方法不同，电影提供了一个人们从不同视角考察问题、自由进入对话的场域，是一个更具包容力的空间。因此，以电影作为素材来教学，从而提高法学专业本科生及其他专业有学法兴趣学生的素养，不但是可行的，而且有其优势。
摘要 传统的形式推理在理论和实践中都受到许多法学家的推崇，在法律适用中一直占据主导地位。然而司法实践中，由于立法漏洞、社会生活的复杂多变，很多案件中，既定的法规与推理模式无法解决这些问题，实质推理便在这样的情形下应运而生的，而且发挥出其强大的功能。本文对实质推理的理论进行了详细介绍，涉及实质推理的概念、特征、优点等各个方面，同时结合实质推理在我国司法实践中运用的现状，为实质推理的进一步推行和发挥作用提出合理建议。
关键词 实质推理 司法实践 自由裁量 司法公正
一、实质推理概述
（一） 实质推理的概念
实质性推理是指通过对法律及案件事实的综合分析与评价，以一定的价值为指引进行的适用法律的推理过程，是基于法律意图或目的、法律的价值取向、社会效用或社会利益、社会公平正义观念等实质内容对法律展开的推论。 实质推理是在形式推理无法找到可以适用的规范时，依据价值判断寻找大前提的过程，是一种更高层次的推理，对社会生活中的各类疑难案件也能提供更好的指导。
（二） 实质推理运用的情形
（1）法律有规定，但规定过于模糊和原则性，以至于对于同一规定的引用可以提出两种截然相反的处理结果，需要法官根据对法律的理解加以判断与选择；(2)法律有规定，但是由于社会生活的变化出现的一些新情况导致适用该规定明显不合情理；(3)由于立法漏洞，法律本身的规定互相矛盾，对同一具体情形存在两个互相对立的法律规定，同样需要法官加以理解与选择；(4)法律没有明文规定，但是现实生活中出现了必须处理的情形，而且没有先前的判例和相近的法律条文可以类推适用，只能由法官根据法律意图、价值判断等实质的理由推导出可适用的规定。
（三） 实质推理的特征
1、可适用范围较小。我国是传统的成文法国家，一直推崇法律法规而拒绝判例的适用。“有法必依”的法治原则要求法官审案必须先依据现有法律条文的规定，只有在法律没有明文规定、法律规范出现冲突、适用现有规定明显不合理时才能采用实质推理方法。即只有不可能适用形式推理时实质推理才得以适用。实际上，实质推理作为形式推理的补充，在疑难案件的审理中发挥着重大作用。如胚胎争夺案。最终就是直接参考伦理、情感、利益等价值因素对案件做出处理。
2、结论确定性程度较低。在实质推理中，大前提是法官综合法律的价值取向、社会公平正义观念等因素归纳出的原理或原则性规定。在司法实践中，大前提的得出是法官自由裁量的结果，其推论结果融入了法官的认知、情感和价值，渗透了法官的主观因素，因而法官自身的专业素质和认知能力在审判的最终结果起着至关重要的作用。实践中甚至出现了由于不同法官对同一法律条款作出不同的解释或推论而引起“同案不同判”的结果，因此实质推理的结果具有强烈的主管色彩和不确定性。
3、在价值观念上追求合理。实质推理以法律理念、价值取向、社会公平正义观念等因素综合判断，有时甚至会照顾到特定群体的情感因素，突破法律条文的框架，真正做到情理法相容。胚胎争夺案中，二审法院将受精胚胎定义为含有家族遗传信息与双方父母有生命伦理上密切关联性的特定的物，同时，基于对双方父母“失独”之痛的情感考量，为其寄托哀思、精神慰藉等人格利益，判决双方父母共同享有胚胎的监管和合法处置权。这一判决在体现法律严肃性的同时，融入了人情与仁义，是对实质推理追求结论合理的体现。
（四） 实质推理的优点
1、 实质推理能有效地纠正形式推理的缺陷。形式推理由于大前提的固定性和推理过程的僵化性，不能对现实的变化作出及时有效的回应，因而在促进实质正义，维护社会和谐方面具有很大的局限性。 在我国的司法大环境下，法官对案件审理的首选是形式推理，通过形式推理对案件有一个模糊的初断，但是随着案件从起诉、调查、辩论等各种程序的依次进行，只要法官在其中运用了实质推理，就会对自己的处理意见有一个价值评价，一旦形式推理的结果不符合公平正义等实质性要求，就能及时对其进行修正。在我国，随着法学教育的高等化和专业化，法官的专业素养和自身素质不断得到提高，经过专门性训练的法官在处理案件时只要以认真谨慎的态度对待案件，就能关注到个案中形式推理是否有效，在无效推理的情形下自然也能运用实质推理对其进行修正。
2、 是弥补法律漏洞的重要方法。随着社会生活的迅速发展变化，新的矛盾类型不断涌现，继而出现了各种新型的犯罪手段，但固有的法律由于立法技术方面的原因和法律稳定性的考量，不能事先对所有的情形都作出相应的规定，也不可能因为社会生活的一些变化便对法律进行调整。由于法律的滞后性和稳定性，法律漏洞和法律瑕疵十分明显，法律漏洞可以通过立法来弥补，但同时也需要严格的执法和守法来推动。具体来说，在司法审判实践中，尽管法律条文由于没有规定或者现有规定适用于个案明显不合理时，法官需要主动自觉运用法律推理，从现行的法律规范中提炼出符合社会公众价值观念的法律原则， 因此，我国的司法审判实践迫切要求法官尽最大努力掌握法律推理的逻辑方法并善于运用该方法，使裁判结果的理由说明“有理有据”，以克服成文法的某些固有陷。
3、 有利于实现司法公正。我国一直实行依法治国的政策，以社会主义法治理念为治国的基本方针，其中公平正义是基本价值取向，尊重和保障人权是基本原则。从司法的角度而言，这些理念的落实不仅仅是一种维护秩序和追求形式正义上的价值，更应该在此基础上，充分保护当事人的合法权益，维护社会的公平公正，进而实现其实质正义的价值。以胚胎争夺案一审、二审两种不同的判决结果为例，两种判决都是没有错的，只是对法律的理解和认识的角度不一样，但从结果的可接受程度和社会反响来看，二审的结果显然更有“人情味”，更能体现出法律对公民的关怀，更能体现出司法的实质公正。法律是冷冰冰的条文，它的作用是规范和惩戒公民的行为，但在今天的法治社会，要以法律来治理国家，就必须在适用法律时体现出对人权的尊重与保障，实现真正的实质正义，实质法律推理便是在适用法律的过程中保障司法公正得以实现的一个关键步骤。
二、实质推理在实践中的运用
我国是一个传统的成文法国家，只有以规范性的条文形式出现的规范性法律文件才能成为正式的法律渊源，才能成为审理案件的依据。同时，司法受到行政的干预过于强烈，法官处理案件不再仅仅秉持公平正义理念，相反作为一项职业，法官考虑到自己未来的发展与升迁，断案时越来越谨慎小心，只在既有的法律规范体系内进行审理。法官审案就是单纯的寻找法条的过程，不敢越过法条的界限。面对法律对于没有明确规定的新型案件，法官往往不再依靠自己对法律精神和原则的理解做出公平合理的决断，而是直接请示上级法院处理或者层层申报最高院发布指导意见。在这样的司法环境下，实质法律推理受到严格的限制。
刑事司法中，罪刑法定是一项古老的刑法基本原则，在定罪量刑方面直接排除了实质推理的适用。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。法官定罪量刑的依据只能是刑法的规定，自由裁量空间很小。民商事领域中，社会生活迅速变化与立法滞后性这一对矛盾始终不能得到有效解决。为此，最高人民法院引入了案例指导制度，然而这一制度只是对形式推理实践缺陷的一项修正，并没有将实质推理真正地运用到基层司法实践中去。
三、完善实质推理在司法中的运用策略
（一）赋予法官适当程度的自由裁量权
在实质性推理过程中，最为关键与核心的一步便是由价值判断总结出大前提。在司法实践中，这一步骤的完成是法官自由裁量的结果。我国的法治建设已经进行了多年，法官的专业素养和道德水平已经普遍较高，因此在审理案件时，应当赋予他们适当程度的自由裁量权，使得法官能够在审案遇阻是自觉运用实质推理做出合理判决。这里便要解决两个问题：
1、赋予法官自由裁量权。实质推理的实现必须以法官得以行使自由裁量权为前提，在我国法官自由裁量的领域和范围很狭窄，而且受到外界主要是行政权力的影响较大。首先，应当完善司法体制的建设，排除一切外部因素对司法工作的干扰。其次，鼓励法官对新型复杂案件进行实质推理，在对案件事实进行全面的掌握与分析的基础上，以实质公平的理念对案件做出合理判断，在现有法律框架综合考虑社会公平正义理念、公序良俗原则、当地风俗习惯等对案件做出判决 。
2、确定合理的限度。法官的自由裁量达到一个“合理”的标准是实质推理的关键步骤，以民事案件与刑事案件为界，区分对待。对于民事案件，法官自由裁量的结果应以双方当事人的合意为准，不能达成合意的应当在两者之间做不断的调解与释明工作，以一方的意见另一方能消极的认同与接受，且不会对该方的生活工作造成影响与困扰为标准。对于刑事案件，法官要特别注意保护被告方的合法权益，使被告人的人权在被追诉的过程中得以保障，在此前提下，法官应当综合考虑案件各项事实，做出与被告人的罪行最为相当的判决，即其自由裁量的结果应以足以惩戒被告人为限。
（二）促进实质推理中的语用学转向
法律推理与语言密不可分，法律推理不仅要借助语言来进行，而且法律推理本身就是一种法律言说行为。法律语用推理是通过正当性论证寻找与特定情境的案件事实相契舍的大前提，进而推理出结论的一种推理形式。它在命题内容的基础上，加上语用力量，通过语用行为来表达一种权利义务关系，建立一种新的法律关系，影响并指引人们的行为。
法律语用推理强调主体间性，即主体与同样作为主体的他者之间的关联性与相关性。要求对内各个主体之间进行广泛的沟通与交流，尤其是听取被追诉人的意见，对外法律推理的结论应当说服整个社会，使公众满意。其次，法律语用推理对语境的依赖性很强，法律推理过程应当是一个动态的思维模式，需要在动态的语境下去理解和明确话语含义。 实质法律推理以法律的价值取向、社会公平正义观念等因素归纳出的原理或原则性规定为大前提，推理结论的不确定性较强，也正是由于这样的原因导致实质推理在司法实践中受到较大限制，可适用范围较小。促进实质推理的语用学转向，将实质推理逐步转变为重视主体间性的动态的推理模式，就能有效地克服实质推理的缺陷，使其在司法实践发挥更为显着的作用。当转向后的实质法律推理真正深入到审判工作中时，冤假错案出现几率一定会大大降低。
现代社会，司法追求的目标已不再仅仅是合法性，司法活动承载了比以往更多的价值。司法活动不仅要实现公平正义，更要尊重保障人权、维护社会公序良俗，在这样的背景下，实质推理凸显出越来越重要的功能。本文重点介绍了实质推理的特征、优点，也针对实质推理在司法实践中的运用进行了具体分析，提出了对实质推理推广适用的一些建议，希望实质推理在未来的法治建设中能得到广泛运用并发挥更加重要的作用。
摘要：第三人撤销之诉是与案件具有法律上厉害关系的第三人因不能归责于已的事由而未能参加原诉讼，但原生效判决对其合法利益产生损害，请求法院撤销或改变原生效裁判中对其不利部分的诉讼行为。法国、我国台湾地区等民事诉讼法中均有规定。虽然我国新民诉法增加了第三人撤销之诉，但在第三人撤销之诉的适格主体、诉讼客体、审理范围及配套措施方面仍有不足，因此有必要对原被告加以明确和细化，将仲裁文书纳入诉讼客体，赋予撤销之诉当事人上诉和再审的权利，并增加担保和罚金等惩戒方式来保障第三人撤销之诉的顺利运行。
关键词：第三人 撤销之诉
在2012年《民事诉讼法》修订前，我国民事诉讼法对案外第三人合法权益的保护方面主要有第三人参加诉讼制度、执行过程中的案外人异议制度和申请再审制度。修订后的民诉法在该法第56条第3款增加了第三人撤销之诉这项新的诉讼制度，规定了未能参加诉讼的有独立请求权第三人和无独立请求权第三人对于生效判决、裁定或调解书提起改变或撤销的诉讼。该条款既明确了撤销之诉的主体范围和提起事由，又在事实上弥补了案外第三人申请再审中未对是否已寻求事前救济作出限制的缺陷，从而防止了当事人通过恶意诉讼等方式侵害案外人的合法权益。然而，尽管新法规定的第三人撤销之诉有一定的进步意义，但作为一项新的制度，其仍存在瑕疵，因此有必要加以完善。
一、第三人撤销之诉的适格主体
谁可
首先是第三人撤销之诉的原告。依据《民事诉讼法》第56条第3款的规定，能够提起第三人撤销之诉的适格原告仅限于原诉讼当事人以外的有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。对于有独立请求权的第三人而言，由于其对的诉讼标的有独立的请求权，因而其既可以提起参加之诉，又可以另行起诉。如果有独立请求权第三人对原判决当事人的一方或双方提起一个新诉，那么基于判决的相对性，此时就无需用该制度再撤销原判决，故也不存在第三人撤销之诉原告适格问题。所以，除非其因故不能参加原诉，自愿选提起择撤销之诉， 也就是说，对于有独立请求权的第三人来说，法律已经规定了常规的救济程序，第三人撤销之诉只不过是一种额外的救济方式。因而，笔者认为，在拥有常规的救济程序的情况下，没有必要再赋予其这种救济。与有独立请求权的第三人相较，由于其与诉讼标的并无独立的请求权，但却与案件的处理结果有法律上的利害关系，笔者认为，其能否作为提起第三人撤销之诉的提出主体，法律给予以更多的限制。因为在我国，无独立请求权第三人被分为辅助型第三人和被告型第三人。对于辅助型第三人，其主要通过申请参加诉讼，辅助一方当事人进行诉讼，因而不承担实体的义务，故此类第三人不能提起第三人撤销之诉。而被告型第三人主要是依照法院职权追加来参加诉讼，因而有可能承担具体的义务，所以只有被告型第三人在因不能归责于本人的事由未参加诉讼，可以对损害其民事权益的生效判决、裁定、调解书提起第三人撤销之诉。
其次是第三人撤销之诉的被告。关于第三人撤销之诉的被告，应当是原判决、裁定、调解书中的双方当事人。因为第三人需要撤销的内容基本上与原诉中认定的事实有关，因而应将原诉中的原、被告列为撤销之诉的被告。如果原诉讼中有第三人，那么不管该第三人是有独立请求权第三人还是无独立请求权第三人都应作为被告。因为如果该第三人是有独立请求权第三人，由于其主张了实体权利，无论第三人是否败诉，都涉及他的实体权利，故其应当作为被告。而若是无独立请求权第三人，因为其在原诉中的地位实际上就是被告，因此在第三人撤销之诉中，也依然应当作为被告。
二、第三人撤销之诉的客体
根据我国民诉法第56条第3款的规定可以看出，第三人撤销之诉的客体为己经生效的判决书、裁定书和调解书的部分或全部内容。对于判决，作为撤销的客体基本上不存在争议。而将调解书纳入可撤销的对象虽然是我国第三人撤销之诉的一大特色，但却是十分有必要的。这是因为调解也是我国审判活动的一种方式，而且调解书与判决书具有同等的法律效力。至于裁定，根据张卫平教授的观点，无论是有必要通过第三人撤销之诉予以撤销的裁定，还是那些直接侵害第三人民事权益的错误裁定，都没有利用第三人撤销之诉的必要。因为对于前者，这些裁定多为程序事项的裁定，第三人可以直接请求法院撤销或改变，无需通过第三人撤销之诉的方式加以撤销。对于后者，及时这些裁定错误，也不会发生实质上的侵害结果，因此也无撤销的必要。
值得思考的是，作为商事争议领域中重要纠纷解决方式的仲裁能否作为第三人撤销之诉的客体？在仲裁裁决书或仲裁调解书的部分或者全部内容损害了第三人的合法权益时，是否也可以赋予第三人提起撤销之诉的权利？就目前法律对仲裁的相关规定来看，我国的仲裁法只规定6种情形下，仲裁的当事人可以撤销仲裁裁决，但这并不包括第三人。如果仲裁的双方当事人恶意串通来侵害第三人的权益，在仲裁未进入执行阶段前，第三人是无法通过提出异议或申请撤销的方式来维护自己的权利。因此，笔者认为，应将仲裁纳入第三人撤销之诉的客体，毕竟通过仲裁所做出的仲裁裁决书和仲裁调解书也具有相应的法律效力。
三、第三人撤销之诉的审理范围
关于第三人撤销之诉的审理范围，民诉法并未做出直接规定。依照民诉法第56条的规定，法院在审理第三人撤销之诉时，主要审理的是原判决、裁定或调解书中对第三人部分或全部不利的内容。但司法实践中的做法却显示，司法部门的审理范围是重新对第三人与原诉当事人之间，以及原诉当事人之间的实体权利义务范围作出裁判。这不仅无法保障原审裁判效果的固定，不利于第三人与原诉当事人之间的权利义务分配，而且还可能导致第三人通过滥用起诉权来使原诉当事人之间的权利义务关系无法达到稳定，从而让争议迟迟不能解决。
笔者认为，第三人撤销之诉的审判范围应限定在第三人合法权益受到侵害的范围之内，而不包括原诉当事人之间的与第三人无关的部分。因为第三人撤销之诉的目的就在于通过撤销或变更原裁判、裁定或调解书中对第三人不利的部分，来规制原诉当事人以虚假诉讼、恶意诉讼等方式来侵犯第三人合法权益的行为。因此，在第三人提起该诉讼时，无须全盘否定原判决的效力，只要取消与第三人利益受损部分即可。至于原诉当事人之间的权利义务关系，除有利于审理第三人撤销之诉外，只要不涉及第三人，法院就没有对其进行审查的必要。这也是节约司法资源，提高诉讼效率的价值追求。
当然，如果第三人是对原判决的全部提起撤销之诉，那么该诉讼的审理范围就应为整个原判决，被撤销后法院所做出的判决应及于原诉当事人和第三人。如果第三人只是对原判决的部分提出撤销之诉，那在原判决不可分的情况下，新判决所确定的权利义务关系必然使得原判决归于无效。若原判决可分，则新判决应仅限于撤销部分，该取消部分对原诉当事人不发生效力，原诉当事人继续受原判决的剩余部分约束。
四、第三人撤销之诉的`配套制度
首先是第三人撤销之诉的救济制度。民诉法在第56条第3款中对第三人撤销之诉的法律效力作出了规定，即“人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”由此可以看出，第三人撤销之诉提出后，经过受诉法院在形式和实质两个要件方面的审查，会出现两种结果：一是不符合法律规定的要求，应予以驳回。此时，原判决产生既判力。二是符合法律规定的要求，由此引发第三人撤销之诉程序的启动，以原诉当事人为被告，进入实质审理阶段，最终由法院判决撤销或变更原判决。
需要注意的是，既然民诉法规定了第三人撤销之诉的法律效力，那么撤销之诉的判决能否上诉或者再审呢？对此，我国民诉法并未规定相应的救济方式。但根据法国和我国台湾地区民事诉讼法的规定可以看出，二者都允许对第三人撤销之诉的判决提出上诉。这主要是因为第三人撤销之诉相对于第三人而言是第一次救济，如果不给其上诉的机会，必然会侵犯其审级利益。而且从诉的角度来看，第三人撤销之诉对于第三人和原诉当事人都是一个新的、独立的诉讼，这既不同于二审，也不属于再审。因此，双方当事人当然可以提起上诉，且第三人撤销之诉应以普通程序进行审理，实行两审终审制。既然第三人撤销之诉可以上诉，且与再审程序各自独立，那么作为审判监督的再审当然可以适用于第三人撤销之诉，原诉当事人和第三人都可以申请再审。
其次是第三人撤销之诉的惩罚机制。我国民诉法第112条对原诉中的虚假诉讼、恶意调解从处罚的角度来对第三人的合法权益加以保护，第三人撤销之诉也是为了保护第三人，但法律却忽视了对原诉当事人因第三人撤销之诉而可能受到的权益侵害的保护。因为第三人撤销之诉是对已生效的法律关系的重新裁判，这必然会事关原审既判力的稳定以及原诉当事人的利益，一旦被第三人滥用，可能会造成严重的后果，影响程序的安定。因此必须要建立对第三人滥用撤销之诉的配套机制。对此，一方面可以要求提出撤销之诉的第三人提供诉讼担保。在法院经审� 一旦查处第三人滥诉，该财产则被没收，或者赔偿给由此诉讼造成的原诉当事人的损失。另一方面，可以借鉴法国的做法，通过罚款和损害赔偿金的方式对其进行惩罚。对于撤销之诉没有理由或仅以拖延执行为目的的，可以根据情节的轻重予以罚款。而损害赔偿金，则可以根据原诉当事人所造成的损失来决定。