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论文关键词：国际私法 国内法 国际法
国际私法作为调整涉外民商事法律关系、解决法律冲突的法律部门，其性质从19世纪中叶以来就一直是个长期争论的问题，各派学者众说纷纭，其中就国际私法是国际法还是国内法，法学家们主要观点有三类：世界主义学派的“国际法说”，认为国际私法是国际法；民族主义学派的“国内法说”，认为国际私法是国内法；二元论的“特殊法律部门说”，认为国际私法具有国际国内双重性质。
一、国际私法性质各种观点及分析
国际私法是国内法性质还是国际法性质，无论是在历史上还是在现今社会，理论界都持着不同的观点，具有影响力的可概括为以下三类学派：
（一）国际法学派
持这种观点的学者认为，国际私法是国际法性质的法律部门，将国际私法的地位提升到与国际法同等地位，认为有一种凌驾于一切国家之上的“超国家的国际私法”存在。主要代表人物有：德国的萨维尼、巴尔，法国的魏斯，意大利的孟西尼等。他们主张，国际私法调整的社会关系已经超出一国范围，并且这种社会关系跟国际公法所调整的社会关系在本质上是没有差别的，因此国际私法具有国际性。如法国的魏斯在其所著的《国际私法手册》一书中指出，国际私法与国际公法的最终目的都在于调整国家之间的关系。同时，国际惯例和国际条约已成为国际私法的重要渊源，并且国际条约在国际私法的渊源中所占的比重越来越大已成为必然趋势。
我们认为，该学派的观点不管在国际私法调整的社会关系上还是在其渊源上，都过于夸大了国际私法与国际法的一致性，完全忽视了国际私法与国际法之间的区别。同时，他们所说的国际法，主要是指调整国际主体之间的法律，即国际公法，而国际私法调整的是涉外民商事法律关系，两者的调整对象虽存在交叉之处，但是不能过于片面将二者同一，可见该观点将国际私法与国际法的调整对象混同了。
（二）国内法学派
国内法学派认为，国际私法是国内法性质的法律部门，而不是国际法的一个部门，他们主张每个国家都可以制定本国的国际私法，各国国际私法只是本国国内法的一个分支。主要代表人物有：德国的康恩，法国的巴丹、巴迪福，英国的戴西、莫里斯，前苏联的隆茨等。在他们看来，国际私法是由主权国家立法机关以该国国内自身利益与意志为出发点，制定的调整非主权者之间民法关系的国内法，不具有普遍约束力。如“不动产物权依物之所在地法”、“程序问题依法院地法”等原则或规则，虽被许多国家采用，但它们都是通过国内法予以规定的，其具体内容与适用范围不尽相同，在国际上也不具有普遍约束力。
通过研究和分析可知，一方面，该学派的学者过于夸大了国际私法与国际法的区别，将国际私法与国际法之间的密切联系完全割裂开来了。另一方面，他 所以，在他们看来，冲突规范是国际私法的唯一组成部分，而不存在统一的或者公认的国际私法，可见其主张过于片面且僵化。
（三）二元论学派
该学派主张国际私法同时具有国际性和国内性，主要代表人物有：德国的齐特尔曼，捷克的贝斯特里斯基。其主要理由如下：首先，国际私法所调整的社会关系既涉及国内又涉及国际；其次，国际私法的法律渊源既有国内立法和国内司法判例，又有国际条约和国际惯例；最后，国际私法本身所涉及的利益，既涉及一国的国内利益又涉及他国的利益。譬如，有关国家的立法机关将已订立国际条约的若干国际私法规则转变成为本国的法律，这种法律就包含有一切缔约国家所共有的一些规则，从而使国际私法兼具国内性和国际性。
笔者是倾向于二元论学派的观点的，认为该观点更可取。笔者认为，国内法学派和国际法学派提出的理论根据均有明显的局限性，国内法学派仅在于通过对传统的国际私法，即冲突规范的分析来确定国际私法的性质。而国际法学派，尤其是现代国际法学派亦是仅针对现代国际私法中统一实体法进行研究，以强调国际私法的国际法性质。这两种观点均是不被接受的。
二、准确认识国际私法性质
在考察一个法律部门具有什么性质，属于哪一法律体系时，不应该从不是国际法就是国内法或者不是国内法就是国际法这种过于绝对和极端的观点出发，也不应该只停留于抽象的理论研究，更不应完全拘泥于各自调整的社会关系性质的不同，而应该从生动的现实社会生活和实践出发来进行科学的分析和研究。随着国际联系的日益加强，国际关系层出不穷，已经在国际法与国内法之间产生了许多跨领域的综合性法律部门，而国际私法发展到现阶段正已成为一个独立的综合性法律部门，国际私法是兼具国内法和国际法性质的独特法律部门。
第一，从国际私法的调整对象和法律适用来看。一方面，国际私法调整的是涉外民商事法律关系，顾名思义，国际私法所调整的社会关系既涉及国内也涉及国外，同时，调整对象主要包括自然人、法人，国家有时也参加到民商事关系中来，只是这时国家不是以政治上的权力主体，而是以民事主体的资格参加，并取得一般的民事法律地位，承担民事责任。所以，国际私法调整的社会关系是一种特殊的民事法律关系，它已超过了一国的范围，具有明显的跨国性和国际性，例如，几乎全部英格兰冲突规则已被苏格兰、加拿大和南非的判决所采纳，很多英格兰规则也已被美国所采纳。另一方面，就调整涉外民商事法律关系的法律适用而言，根据冲突法指引，适用本国法或者外国法来解决争议，协调当事人的利益关系，且必须有涉及一国以外的民商事法律关系，否则就只限于本国内的民商事法律关系，只需要适用本国的民商法调整即可，无需适用国际私法予以调整，因此，国际私法兼具国内法性质和国际性。
第二，从国际私法的渊源来看。传统的国际私法是一个国家根据自身意志而制定和适用的，其法律渊源主要是国内立法和国内司法判例，但是随着世界各国经济的发展和相互依赖性的增强，国际交往不断深入，国际合作范围不断扩大，以及国际私法的理论与实践不断发展，其调整对象日益国际化。这样，愈来愈多的国家在国际私法的立法中吸收、参照国际条约和国际惯例，或者直接以双边或多边条约的形式规定统一的实体法、冲突法和程序法规范，这使得国际条约和国际惯例日益成为国际私法的重要渊源。所以，国际私法以国内性为主、国际性为辅的趋势日益加强。
第三，从国际私法调整的社会关系的目的来看。国际法调整国家之间的关系，以求国际社会的和平、稳定、协调和发展；国际私法的目的是为了选择适当的准据法，保护涉外民商事关系当事人的合法权益，维护社会稳定和谐发展，这在一定程度上与国际法的目的是具有一致性的。虽然国际法更侧重于调整国家间的政治利益，国际私法更注重调整当事人之间的民事合法权益，但是一个国家的任何行为都是以国家利益为其根本目的的，苏联学者克雷洛夫认为，“在国际交往中，在每一个具体的公司，每一个人背后……都有它自己的国家，而在这民事法律关系中发生的任何争议，甚至有关离婚的家庭纠纷，最终都可能转变为国家之间的冲突”。⑥民商事冲突在只涉及个人或法人之间，而没有上升到国家主权的高度的情况下，是不会变成国家之间的冲突的，但是，当国与国之间的民商事冲突违背了国家主权而引起了国际冲突时，通过国际私法进行调整，则国际私法兼具的国内法和国际性就显而易见了。
三、确定国际私法性质的意义
由上所述，可以得出结论，国际私法归根到底是一个以国内法为主导并兼有国际性的独特法律部门。而国际私法发展到现阶段，确定国际私法兼具国内法性质和国际法性质，在世界上具有现实而又深远的意义。
【关键词】国际私法性质；社会思潮；世界主义
国际私法的性质，尤其是国际法是属于国内法还是国际法的问题，在国内外长久以来都是各学者争论的焦点。毋庸置疑，这个问题的确定有着重要的理论意义和实践意义：国际私法性质的确定，对于一国的国际私法立法有着重要的指导意义，它决定一国立法是采取优位的态度还是协调平衡的态度，是为维护本国利益而立法还是为了促进和平交往而立法。
一、国际私法性质之学界观点
1．国际私法是国内法。赞成国际私法是国内法的学者被称为“民族主义学派”或者“国内法学派”。其主要代表人物有：法国的巴丹（Bartin），德国的康恩（F.Kahn）、努斯鲍姆（A.Nussbaum）、沃尔夫（M.Wolff），英国的戴西（A.V.Dicey）、诺斯（P.M.North）、莫里斯（J.H.C.Morris），美国的比尔（J.H.Beale）、库克（W.W.Cook）、里斯（W.L.M.Reese），前苏联的隆茨等。“民族主义学派”的学者认为国际私法以国内立法和国内司法判例为主要渊源，通过国内法程序来调整不同国家或者法域的自然人、法人或者有关社会组织之间的民商事法律关系的法律部门。无论是从调整对象、法律渊源、制定主体和解决方法来看，国际私法都与传统的国际法存在诸多差异，因此，国际私法在本质上属于一国的国内法。这种观点无疑是“民族主义”思潮在法学界的反映，持这种观点的学者在国际私法的立法方面，极易走向片面维护本国利益的极端。
2．国际私法是国际法。赞成国际私法是国际法的学者被称为“世界主义学派”或者“国际法学派”。其主要代表人物有德国的萨维尼（Friedrich Karl von Savigny）、巴尔（von Bar），法国的魏斯（Weiss）、毕耶（Pillet）、巴丹（Badin），意大利的费奥雷（Fiore）和迪那（Diena）等。“世界主义学派”的学者认为国际私法产生于国际社会，以国际条约和国际惯例为主要渊源，并且国际私法所调整的社会关系在本质上与国际公法所调整的关系没有什么不同，其最终目的都在于调整国家之间的关系。因此，国际私法应该属于国际法，至少应该是与国际公法地位同等，是广义上的国际法之下的一个分支学科。
3．国际私法兼具国际法性质与国内法性质。赞成此种观点的学者被称为“综合论”学派或者“二元论”学派，也有人称之为“第三学派”。其主要代表人物有德国的拉佩尔（Rabel）、齐特尔曼（Zitelmannn），法国的巴迪福（H. Batiffol）等。“综合论”学派的学者认为，国际私法所调整的社会关系既涉及一国的国内利益又涉及他国的利益，国际私法的法律渊源既有国内立法和国内司法判例，又有国际条约和国际惯例。因此，不能将国际私法单纯地划为国际法或者国内法的领域，正如德国齐特尔曼主张，应该将国际私法分为“国际的”国际私法和“国内的”国际私法。
二、国际私法性质之发展观
国际私法自13世纪产生以来，一直处于动态的发展之中，在不同的发展阶段国际私法有着不同的性质特点，因此决不能离开发展论而独谈国际私法的性质，否则无疑将陷入形而上学的“静止论”。而“民族主义学派”和“世界主义学派”都在这一问题上走了极端的道路，“民族主义学派”过于夸大国际私法和国内法之间的联系而忽略其区别，“世界主义学派”则恰恰与之相反。实质上，国际私法体系中既有国内法的因素，也包含国际法的因素，但这并不意味则“综合论”学派的观点就是可取的，“综合论”学派所主张的国际法仅仅是传统意义上的国际公法，并且将国际私法体系内部国际法的因素和国内法的因素等量齐观，这显然忽略了国际私法在不同发展阶段的特点。国际私法的发展历史，在一定意义上就是国际私法体系内部国际性因素和国内性因素相互博弈的历史。因此，正如韩德培教授所说：“国际私法的整个发展过程就是一个由国内法向国际法逐渐演变的漫长的历史过程。我们今天给国际私法定性，就是要确定当代国际私法正处在这个历史过程中的哪个阶段。而一定的历史阶段必然有与之相对应的社会思潮来指导这一时期的经济和政治发展，通过对国际私法自产生发展至今的历史进行分析，国际私法在不同历史阶段的性质与该阶段占主流地位的社会思潮有着千丝万缕的联系，民族主义还是全球主义的社会思潮在影响着国际私法体系内部国际法和国内法因素的比重，因此，要正确理解当前国际私法的性质，就必须对现今世界范围的社会思潮进行分析。
三、国际私法与当代社会思潮
社会思潮是在特定的社会历史背景下，建立在一定的社会心理基础之上，具备某种相应的理论形态并在一定范围内具有相当影响力的带有某种倾向性的思想趋势。社会思潮具有历史性、阶段性和指导性，它是一定历史阶段经济、政治在思想上的反映，又因社会思潮往往具有超前性，因而会对社会经济、政治活动具有指导意义。自国际私法产生以来，影响国际私法性质的社会思潮主要有自由主义、民族主义、全球主义和世界主义，这些社会思潮都不同程度地影响了国际私法性质的嬗变。
资本主义发展初期，自由主义思潮兴起，为了适应和促进经济自由、贸易自由的发展，国际私法的立法目标就必须是方便各国之间的交往，因而各国国际私法学者从一种“应然法”的角度，试图将解决国家与国家之间法律冲突的途径建立在一个“超国家”的理论基础之上。因为只有像传统意义上的国际公法那样，在各国之上存在一个“超国家”的国际社会存在，才能更快捷和公正地解决冲突问题，方便交易和贸易自由发展。与这时期相对应的国际私法主导学说以荷兰法学家乌尔里希・胡伯（Ulrich Huber）的“国际礼让说”和德国法学家佛里德里希・卡尔・冯・萨维尼的“法律关系本座说”为主。
19世纪末期，资本主义世界发生了经济大危机，自由经济、自由贸易和世界市场等有利于国际主义的基础日益丧失，资本主义主义国家进入垄断资本主义时期，国家纷纷加强对经济生活的干预，民族主义思潮开始复兴。各国国际私法立法开始倾向于极端地保护本国的国家利益或国家安全，向外国施加政治压力，保护本国自然资源、争夺殖民地和外国资源等。国际私法的国内性因素在这一时期占据上风，现实主义（Realism）和实用主义（Pragmatism）在国际私法立法中起重要的指导作用，单边主义的国际私法立法的绝大多数。
全球主义思潮兴起之后，为了适应贸易交往和经济发展的需要，各国纷纷制定双边协议、多边协议和国际公约；另外，国际私法统一实体法的发展，这都使国际私法内部的国际法因素开始增多，国际私法向着国际法发展的趋势越来越明显。然而，国际私法体系内国际法因素真正大幅度增加却是在20世纪70年代世界主义思潮复兴之后，世界主义使国际私法内部国际性的因素在量的方面大幅度增加，最终使国际私法向着国际法的方向发展。世界主义思潮复兴于20世纪70年代，根据托马斯・博格所归纳的世界主义基本理念包括三个特点：个人主义、普世性和普遍性。世界主义与全球主义最大的区别在于，全球主义主要是调整国家之间的交往关系，以国家主义为基础，而世界主义则是以个人主义为基础，它的终极关怀单位是个人而不是家庭、部落、族群、文化和宗教共同体、国家。世界主义对国际私法性质的影响主要体现在以下两个方面：
1．世界主义使国际法的范围扩大。各种全球性问题的出现使传统国际法的弊端开始日益暴露，仅仅以国家为国际法的主体已经无法真正解决全球性问题，因此“必须逐步形成全人类价值认同与凝聚力，逐步确立全球意识和全人类利益优先的原则，以超越国界的全球视角和全球合作去应付这一严重挑战”。传统意义上的“国际法就是国际公法”的概念，无论从其内涵还是外延，都已经不能满足国际法律本身的发展需要。“国际法律的这种发展主要表现在国际上出现了的调整国际商事关系、传统的一般国际民事关系以及国际民事诉讼关系和国际商事仲裁关系的法律。同时，国际社会还出现了一些通过双边条约或者国际公约直接规定自然人和法人具体权利和义务关系的法律规范。”因此，世界主义思潮的影响下，对个人的终极关怀开始凸显，国际法律已经突破了传统的国际公法范畴，调节个人之间的法律和规范开始频频出现，国际法的主体不再仅仅限于国家、国际组织和正在争取独立的民族解放组织，个人开始成为国际法调整的对象之一，并且越来越重要地影响着国际立法的趋势。因此，现代国际法正在由一个部门法向一个法律体系转变，在这个法律体系中将不仅仅有国际公法，而是由国际公法、国际私法、国际经济法、国际刑法等法律部门组成。
2．世界主义使国际私法的国际性因素增加。国际私法正在向着国际法的方向发展，另一方面是因为国际私法自身内部的国际性因素增加。世界主义抛弃了全球主义中以国家为单位的思维模式，消除意识的限制，从整个人类的利益出发，以世界主义的立场来构建国际私法。这就要求各国一方面在制定本国的国际私法规范的时候不仅仅要立足于维护本国的国家利益，还要着眼于促进国家之间的交往和国际社会的和平与发展，着眼于全人类的利益；另一方面，这也加速了国际私法趋同化的速度。各国之间越来越多的通过双边协议、多边协议和国际公约制定统一的冲突法规范，国内冲突法条款的作用愈来愈小。如我国1986年的《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国低阶或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定。”这种情况说明统一的冲突规范代替国内冲突规范作为解决各国法律冲突的一种手段，将大大减少涉外民事正义的复杂性与“挑选法院”（forum shopping）现象的发生。此外，国际私法的统一实体法规范呈现蓬勃发展之势，各国均要对其国内的冲突法规定加以限制，进而通过制定或加入一系列公约以便求得各国意志的协调，国际统一实体法的制定主要得益于海牙国际私法会议的作用。因此，国际私法内部的国际法因素正在随着全球化的发展和世界主义思潮的风靡而日益增加。
然而无法否认的是，国际私法在当前社会只是在世界主义思潮的作用下逐渐向国际法方向发展，到目前为止只是一种趋势，并不是说明国际私法已� 相反，只要国家存在，各国法律差异就会永远存在，而国际私法的国内性因素也就不可能全部消亡。况且，世界主义的思潮仍然处于复兴之初期阶段，其作用和影响力尚无法消除各国在处理法律冲突时主要对其自身利益的考虑。因此，基于当前世界政治经济的发展阶段上，国际私法是以国际法�
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法律规避（ evasion of law），又称法律欺诈（fraud a la loi）是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来，法律规避 随着现代国际民商事的交往日益增多，法律规避现象时有发生，不仅存在于亲属法、婚姻法，契约法领域，而且几乎渗透到国际私法的各个领域，诸如公司法、运输法、保险法等。 导致法律规避现象如此普遍存在的原因，主要可以概括为以下两个方面：其一是行为人主观方面，即行为人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观因素；其二是客观方面的法律制度方面的原因。首先，各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。再次，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多，既影响了有关国家法律的威严，也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。因此，在我国不断扩大开放的今天，面对日益增多的国际民商事关系，研究法律规避问题尤显必要。 一、构成与对象 基于对鲍富莱蒙案的研究，关于法律规避的构成要件，在理论界存在着 “三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：（1）当事人必须有规避法律的意图；（2）被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；（3）法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。① 而“四要素说”认为 （1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。② 主张“六要素说”则认为以下六个要件：（1）法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；（2）当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；（3）被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；（4）法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；（5）法律规避必须是既遂的；（6）受诉国必须是其法律被规避的国家。 ③ 从上述主张中，不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的，即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为 “法律规避的特有因素”，是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径：第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况，以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个：其一是改变客观事实状况，如改变住所所在地、行为地等；其二是改变法律事实状况，如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况，即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围（亦称连结对象）的具体事实状况，经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范，而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果，笔者认为应具有既遂性，因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法才能得以适用，对其不利的准据法才能得以排除，其目的才能得以实现。因此，“四要素说”是比较科学合理的。 但在现实生活中，连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为，就引出一个比较复杂的问题，这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到 “对当事人的内心意识的侵入”，而法律只涉及其外部行为，关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。为了解决这一问题，有学者认为以下五种情形不能视为法律规避：（1）当事人改变了国籍，但 他在新的国籍所属国连续居住，且该国籍正是当事人长期期望取得的；（2）某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用，这种行为可以不视为法律规避；（3）当事人改变连结点时，错误地选择了一个连结点；（4）当事人拟改变或创设一个新的连结点，但事实上他未成功；（5）如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”，不论其选择此住所的用意如何，不能将此项选择视为法律规避。④ 虽然这几种情形并不全面，但在司法实践中易于付诸实施，可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件，正确判断当事人的行为是否构成法律规避，在立法上是值得借鉴的。 法律规避行为的对象是否包括外国的强行法以及是否仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。对于这个问题的不同理解，决定着国内立法与司法实践，对法律规避的效力的范围及国际法律协助与合作关系的发展。只有谨慎地处理好这个问题，才能促进国际民商事活动的顺利进行。但是，各国对这一问题的看法和处理却长期存在着严重的分歧。 有些国家主张规避法律仅指规避本国（亦即法院地国）强行法。例如，《南斯拉夫法律冲突法》第 5条规定“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”其理由是：基于“平等者之间无管辖权”（Par inpauem nonhabet jurisdiction）的原则，内国对外国法的内容和性质无权评断，对是否规避外国强行法更无权作出认定。有些国家主张规避法律既包括规避本国强行法，也包括外国强行法。因为规避毕竟是规避，是一种不道德的行为。规避外国法的同时，也可能规避了内国的冲突规范，因为依内国冲突规范，该外国法可能是本应适用的法律。⑤ 例如，《阿根廷民法典》第1207条和1208条规定：“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约无效，虽然该契约依缔结地法是有效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”此外，各国学者对法律规避对象问题还有另一种争议，即其对象究竟是仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。有的学者认为，法律规避行为只是规避实体法，因为只有直接调整当事人权利与义务关系的实体法才对当事人有实际意义，而规避冲突法并不会带来任何利益。法国学者巴迪福曾把规避实体法看作是“对冲突规则有意利用”的结果。这表明他赞同法律规避行为仅指规避实体法，甚至根本不承认规避冲突法之存在。 另外不少学者认为，法律 规避行为既包括规避实体法 也包括规避冲突法。因为通过法律规避行为规避本应适用的实体法，实际上也就是规避指定本应使用的实体法的冲突规范的适用 .⑥ 在立法上也有国家持这种主张，如匈牙利国际私法。 二、性质与效力 在国际私法中法律规避究竟是一个独立的问题，还是公共秩序保留问题的一部分，在理论界存在着两种不同的观点，莫衷一是。以梅尔希奥（ Melchior）、巴丹、马卡洛夫（Makarov）、贝特拉姆（Bertran）为代表的部分学者认为法律规避是公共秩序保留制度的一部分。他们主张法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据。它与公共秩序保留一样，也是为了维护内国法的权威和强制性，所以法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个附带条件。并且有学者曾明确指出，法律规避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外国法的适用可能导致的“社会混乱”是当事人通过欺诈行为引起的。⑦ 以巴迪福、克格尔、拉沛为代表的部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留混为一谈。因为公共秩序保留不适用外国法是着眼于外国法的内容，而法律规避不适用外国法却是着眼于当事人的行为。 我国学者绝大多数赞成后一种主张。认为法律规避是一个独立的问题，而不附属于公共秩序问题。两者之间有着明显的区别：（ 1）法律规避和公共秩序保留产生的原因不同。法律规避是由于当事人改变或制造连结点的故意行为引起的，而公共秩序保留是基于冲突法本身规定或外国法内容不同所致，与当事人毫无关系。（2）两者的性质不同。进行法律规避是一种个人行为，且这种行为一般来说具有违法性。而公共秩序保留则是一种国家机关的行为，只要法院不滥用都是正当的合法的。（3）两者的法律后果不同。因当事人规避法律行为使适用的外国法的效力遭到否定，不仅其所企图适用某一种外国法的目的不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律责任。而公共秩序保留虽然也排除外国法的适用，当事人却不承担任何法律责任。基于上述理由，笔者认为，法律规避是一个独立 的问题，而不应附属于公共秩序问题。 关于法律规避的效力，从历史上看，早先的学说普遍认为国际私法上的法律规避并不是一种无效行为。如德国的韦希特尔（ W？echter）、法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规则承认可以适用外国法，也就可以适用外国法。那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种关系的国家，设立一个连结点，使它得以成立。这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，即不应归咎于当事人。如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。基于以上理由，在英美法系国家，法院一般不承认法律规避。不过事实上，英美国家法院如果不让本国法为当事人所规避，它就可以通过对冲突规范作某种解释等其他方法排除外国法的适用，从而达到同一目的。而欧洲大陆法系国家的学者大多数认为，法律规避是一种欺诈行为。根据古罗马格言“欺诈使一切归于无效”（fraus omnia corrumpit），在发生法律规避的情况下，就应排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。例如1979年美洲国家《关于国际私法一般规则的公约》第6条规定：“成员国的法律，不得在另一成员国的法律基本原则被欺诈规避时，作为外国法而适用。”这些规定表明了被规避的法律不论是内国法还是外国法一律无效。鉴于规避绝对无效说不利于国际民商事交往的正常发展，而承认法律规避的效力，会造成法律关系的不稳定，影响社会安定。于是有学者提出规避内国法无效，规避外国法有效的主张。而且在司法实践也有体现，例如1922年法国法院审理的佛莱（Ferrai）案就是采取这种观点 . 事实上，在现实生活中法律规避行为经常发生，是一个普遍的法律现象。值得注意的是，法院审理这类案件时，认定当事人规避外国法无效的审判实践却极少，只要当事人不规避法院地法，法院就不对规避外国法的行为进行裁判，并且，对规避外国法所订立的契约大多予以认可。笔者认为，形成这种状况的原因有：（ 1）当事人规避外国法，� （3）一些国家的立法对法律规避根本不加限制，例如一些英美法系国家就是如此。由于被规避的外国法本身都不承认法律规避行为具有违法性，其他国家就更无义务对此加以限制或禁止。 三、立法与实践 我国目前尚无有关法律规避的立法规定，但最高人民法院 1988年《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”从此条可以看出，当事人规避我国强行性或禁止性的法律一律无效，规避外国法则无明确规定。为了填补这项立法空白，完善我国法制我国国际私法学者对规避外国法的处理主要有以下几种主张： 第一种是规避外国法无效说，该说主张只要当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国法还是外国法，只要其符合法律规避的构成要件都构成法律规避，并认定这种行为无效。这种学说存在着以下难以克服的困难，首先，它要求法官对几乎每一个涉外民商事案件进行审查，以确定其是否存在规避外国法的行为。然而，法官难以完成如此繁重的审查重任，除非案件非常明确地显示了有规避法律的可能。但是通常当事人是否规避外国法并非如此明晰可辨，这就相应地需要作大量细致的审查。这不仅会加大法官的工作量和工作的复杂性，而且由于法官受其自身素质、对外国法了解程度等主观因素的限制，以及国际关系的不断变化的客观因素的干扰，使得这种审查的公正性和准确性令人置疑；其次，法律规避无效说不利于保护国际民商事交易安全和善意无过失相对人的利益，对于和法律规避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说，他不知道也不可能预先查明对方当事人有无法律规避行为。如果要他承担对方当事人由于法律规避而导致的行为无效的后果，那么是不公平的，而且将导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性与安全感，不利于国际民商事交往的正常发展。 第二种是具体问题具体分析说。该说主张若当事人规避了外国法中的合理的、正当的规定，如禁止近亲结婚、性病患者结婚等，则这种行为无效；若当事人规避了外国法中不合理的、非正当的规定，如种族歧视，则这种行为有效。这是我国理论界较为普遍的主张，并一直对我国的司法实践产生着较大的影响。笔者认为此说看似能权衡无效说与有效说的利弊，但于现实中难于付诸实施。首先，不论是依据古老的 “平等者间无管辖权”原则，还是依据现代国际法的国家主权原则，一国无权以本国法去评判外国法。其次，一国也无法对外国法作出恰当的评判。具体问题具体分析要求法官对被规避的外国法进行评判，以辨别其正当、合理与否，这种要求在实践中缺乏可操作性。以法院地为标准不仅悖于国家主权原则，而且由于各国国情不同，会出现对同一法律事实或法律行为有不同或相反的规定，也可能一些国家有明文规定，而另一些国家完全没有作规定。 第三种是规避外国法有效说。此说认为涉外民事案件当事人规避外国法的，若该当事人本国没有和我国签定或共同参加有关的国际条约，则为有效。笔者认为，规避外国法有效不仅在理论上行的通，而且易于付诸实践。规避外国法有效说可以避免法院对当事人是否规避外国法而作出大量审查，从而减轻了法院的工作量和工作的复杂性，也于我国法官目前的自身素质相符，有利于国际民商事交往的正常发展。即使被规避后所适用的外国法确有不合理，法院可以借助公共秩序保留而排除适用。 因此，笔者主张，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论其是内国法还是外国法，都可以构成法律规避。涉外民商事案件当事人凡属规避我国法律的行为一律无效。而对规避外国法的行为，原则上不作审查，视为有效。但下列情况例外：（ 1）我国与当事人本国签定或者共同参加了有关国际私法条约，或者按照互惠原则人民法院对其是否规避其他缔约国法或有关外国法进行审查；（2）若当事人规避某外国法后而得以适用的法的规定与本国的公共秩序政策相抵触，则可借助公共秩序保留加以排除适用。
关键字：判例国际私法
判例作为主要的法律渊源，在国际私法这一部门法中发挥着重要且特殊的作用。在英美等普通法国家，判例是最主要的法律渊源，自然也是国际私法的渊源。大陆法系国家虽然传统上不承认判例是其法律渊源，但是随着两大法系的相互融合，判例在大陆法系国家的司法实践中日趋重要，法官和律师援引法院的判决以支持自己的主张也并不鲜见。至少在国际私法领域，法国、德国、荷兰、日本等国都很重视判例的作用，在这些国家，当处理具体案件缺乏成文的冲突规范时，法院可以援引最高法院的判例作为判决依据，从而在事实上确立了判例的国际私法法源地位。
但是在我国现行的司法体制下，判例不是法律的渊源，不能作为法院处理案件的法律依据，而只有指导、参考作用，是为“间接渊源”，兼之国际私法的立法又尚欠规范、完善，因此带来了很多问题。为此，已有不少学者呼吁加强对国际私法判例的研究，有学者还提出“在必要时，应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏”，1笔者对这种大胆的提法深表赞同，依笔者拙见，我国应该建立国际私法判例制度，并且也已经具备了此项建立的基础。
一、建立我国国际私法判例制度的理论基础
由于各部门法的调整对象各各不同，调整手段各具特殊性，故在考虑建立国际私法判例制度的理论基础时，不能不顾及国际私法这一部门法的个性。成文法的局限性、判例制度的优越性、以及判例受到国际社会广泛关注的趋势等本身并不必然成为此项建立的全部理论依据，而更多的，是应当考虑判例对国际私法的特殊功用。
（一）判例是国际私法原则、制度、规范的生长点
正如英国著名法社会学家梅因所说，判例先于习惯，司法先于立法。这一事实表明，司法具有独立于立法的品格，在一定意义上，法是由法的完成者即法官创造出来的：从成案到先例，从先例到规则，再从规则到原则，或许这就是法典形成的过程，它符合从具体到抽象的思维逻辑。司法判例不仅是法的最初表现形式或渊源，而且是法赖以生长的依托点，只有通过它，并通过既相似又有差别的反复出现的同类案件，这种特殊的解决纠纷的原则和方法才能日益成熟并变成一项正式的法的规则。对于国际私法，更是如此。国际私法虽说是国内法，但是它所调整的是涉外民商事法律关系，要解决的是不同国家间的管辖权冲突及法律冲突，正因为如此，没有哪一个部门法像国际私法那样涉及极为广泛而且复杂的生活领域，也没有哪一个部门法像国际私法那样容易受到政治事件和经济活动的影响，因此，为了扩大对外交往，同时最大限度的维护本国的利益，必然需要确定有关管辖权和法律选择的规则，以及适用外国法的各项制度。而相关的规则、制度及规范，只能在各国对外民商事交往过程中逐渐产生、发展并成熟，经过司法实践经验的累积固定下来，最终才上升为法律。像最密切联系原则，就是由美国的两个经典案例——1954年的“奥顿诉奥顿”案（AutenV.Auten）和1963年的“巴贝克诉杰克逊”案（BabcockV.Jackson）发展而来。在一些大陆法系国家，判例对于许多重要制度在本国的确立，也发挥了重要作用，以法国为例，1878年法国最高法院审理“福尔果案”（Forgocase）后，反致制度即在法国得以确立下来，而1878年法国最高法院的“鲍富莱蒙诉比贝斯科案”（BauffremontV.Bibesco）和1922年法国法院的“弗莱案”（Ferraicase），则使法律规避制度得以确立并初步完善。事实上，在这些大陆法系国家，许多成文的国际私法规则就是直接由判例发展而来的。有的法国学者甚至认为，法国国际私法就是以《法国民法典》第3条为基础，并采用法院判例建立起来的。2
在前两个世纪，判例对国际私法的发展做出了不可磨灭的贡献，许多重要的原则、制度、规范都是由判例发展而来，而在今后，它依然会发挥这样的重要作用。现今电子商务的蓬勃发展、网络的大行其道。都为传统国际私法带来了挑战，从管辖权的确定到法律的选择，出现大量的立法空白。而判例正是规则的先行者，只有依靠判例，才能找到合适的做法，像美国就通过一系列的网络纠纷案奠定了新一轮的规则。我国国际私法的立法和理论研究相对落后，可以说与我国不重视判例的地位和作用、未加强相关研究有关。今后，我们不但要借鉴别国的成功立法，更要注重培养本土的判例资源，只有建立起我国国际私法的判例制度，才能真正使其受到足够重视，从而发挥出应有的作用。
（二）判例是国际私法规范的重要补充
因为国际私法的调整范围十分广泛，成文法难免会出现空白或者漏洞，又因为它调整的是涉外民商事法律关系，容易受到各国政治外交和经济生活的影响，故较之一般法律部门，它对立法灵活性的要求更高，所以，对于国际私法而言，无论怎样强调成文法，判例对规范的重要补充及完善作用都不容小觑。比如在法国，《法国民法典》中仅有寥寥数条规范涉及到涉外民事诉讼管辖权和法律选择，于是在很多时候不得不倚仗国际私法判例的作用，法官也可以援引最高法院的判例作为判决的依据。
我国现行的国际私法立法散见于单行法规和《民法通则》的第八章，从整体上讲，立法分散且过分简单，已经越来越不能适应我国对外民商事交往蓬勃发展的需要了。一方面既没有如瑞士般概念明确、条理清晰、结构严谨的国际私法成文法体系，另一方面又不像英美等普通法国家及法、德、日等大陆法系国家那样，用判例来弥补立法的不完全性和法律漏洞（Gapsinlaw），这在一定程度上促成了我国国际私法立法上司法解释大量充斥、司法实践主要依靠司法解释的局面。可以说，司法解释在我国现行的国际私法立法中占有独特的地位，这些司法解释，无论在数量上还是内容上都已经远远超过了相关立法，其所涉领域，既包括实体法的方方面面，也包括涉外民事诉讼程序；其所含内容，既包括了国际私法的基本原则和制度，如调整范围、反致、公共秩序保留等，也包括了国际私法分则的内容，如涉外合同、侵权、婚姻、继承等；究其性质，既有对现行法律法规所作的补充性修改和说明性解释，也有“立法性”解释。司法解释行为本无可厚非，但是，至少在国际私法这门学科，目前这种由它独当一面的状况，却带来了一些问题：
1、前述“立法性”解释实际上已具有“创造”法律的功能，而且在国际私法上为数不少。如《民法通则》中只有9条关于涉外民事关系的法律适用，而《最高人民法院关于适用〈民法通则〉若干问题的解答》中共有12条“解释”属于这种性质3。这些“解释”非是一般意义上的司法解释，它们行使了创设法律的功能，甚至创设了一些本该是由立法规定的基本规范。虽然其他法律部门也存在类似情形，但这一现象在国际私法领域却异常明显、异常突出，这种“立法性”解释违反了立法与司法相分离的制约原则，其合法性也应受到质疑。
2、相关司法解释的适用存在一些问题。除开其中不适应社会发展的需要，或相互矛盾、难于操作者不谈，一些司法解释的适用时效性也没有引起立法者的注意。新《合同法》已经生效，根据法律规定，《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术转让合同法》同时废止，但在司法实践中最高人民法院对《涉外经济合同法》的解释却仍在适用，而且还是对新《合同法》的重要补充，而立法对在这种情况下司法解释是否“自动失效”缺乏明确规定，实在叫人费解。
3、司法解释成为我国国际私法的重要补充，理应具有相应的公开性，但它多以“意见”、“解释”、“批复”、“答复”、“通知”等形式出现，文件格式非常不规范，且多为司法机关办案的内部文件，处于一种“保密”状态，这种“保密性”、“内部性”使司法解释缺乏应有的公开性。这种非公开状况给司法实践造成了很大的不便，加上我国已经加入WTO，应当履行其关于“透明度”原则的义务，首当其冲的会向处理涉外民商事关系的冲突法规范提出要求，所以，解决相关司法解释的这种不公开、不规范问题，已经迫在眉睫。
司法解释在国际私法上的这种独特地位及其带来的前述问题，虽说是由相关立法不完善直接造成的，但是如果我国把判例确立为国际私法的渊源，就可以用判例填补立法的空白和漏洞，从而在相当程度上缓解司法解释所带来的问题。
（三）实行判例制度有助于推进国际私法的统一化进程
虽说国际私法首先是国家的法，是民族的法，各国的国际私法立法一定是各有特色，但它们的调整对象和所要完成的任务毕竟是相同的，国际性仍是国际私法的基本特征，而且这种特征正日益显著起来。20世纪以来，尤其是二战后，国与国之间的联系日益紧密，彼此的依赖程度愈益加深，任何国家都不能也不愿只凭国家的身份专断的去处理涉外民商事关系（包括立法及司法活动），而倾向于从有利于本国对外交往、加强国际合作的角度思考、处理问题，
一般来说，判例本身并不能直接实现国际私法的统一，但是即便撇开英美法系国家不谈，大陆法系国家法院的司法判决，对于国际统一私法的发展也不无重要意义。1980年的《联合国国际货物销售合同公约》第7条第1款就规定：“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一。。”这意味着，各国法院在适用本公约时，应该顾及其他国家法院适用该公约的情况，以便能满足公约所规定的对公约解释的这一要求。4这也就是说，大陆法系国家法院适用统一国际私法所做出的判决，对于统一国际私法的正确适用及其发展具有重要意义，许多国家的法院在实践中都考虑了外国法院适用统一国际私法的判决，如荷兰、保加利亚等，其中以波兰最高法院在1975年所作的一项解释《华沙国际航空运输公约》的“瓜达拉加拉议定书”的判决最为典型。5
在我国现阶段，除《最高人民法院公报》上刊载的典型案例、教学参考案例及法律职业人员参考案例外，案例一般散见于各法院的判决书中，公开程度非常低，除了当事人、律师及法院内部人员外，一般不予公开。但是，一旦我国确立了判例在国际私法中的法源地位，则必将以公开、规范的形式司法判例，这就有助于其他国家了解我国的相关司法实践，从而有助于推动国际私法的统一化进程。
（四）实行判例制度有助于加深对外国司法判例的理解，从而正确有利的适用外国法
通过冲突法选择准据法予以适用，是国际私法的一个重要特征。就我国来说，如果冲突规范指引的准据法是外国法，而该外国法又以判例为主要法律渊源，则必然要求我国承认其判例的渊源作用并直接援引有关判例作为审理案件的依据，而正确深入的理解外国判例是合理适用外国法的前提，尤其是1997年香港回归后，要解决区际法律冲突问题，更不得不考虑香港法律承认判例的问题。
现在我国法院的判决，多是陈述案情、采纳证据材料、说明违反何种法律的何条规范，如此种种，均是对法律明定要件的重复，即便是最高人民法院公布的案例，也多是对疑难案件的批复，缺乏创设性，与英美法系国家的判例根本有云泥之别，而判例之所 一旦我国建立国际私法判例制度，将会加强对外国判例制度的系统研习，并将会推动相关司法文书改革，在判决书中重点强调法律的知识、解释和推理，阐明法律理由，这都有助于加深对外国司法判例的理解，从而做到知己知彼，不但能在涉外民事交往中正确有力的维护我国的利益，还能妥善的解决我国的区际法律冲突问题。
二、建立我国国际私法判例制度的现实基础
（一）法、德、日等国的成功经验可以为我国借鉴
判例在现代大陆法系国家的国际私法中，已经占有不可忽视的重要地位。法国国际私法学家巴迪福就认为，法国的国际私法（冲突法）是以法国民法典第3条为基础，并采用法院判例而建立起来的。德国、日本的现代国际私法也重视判例的作用。6日本著名国际私法学家池原季雄主编的《涉外判例百选》，精选了一百多个日本处理各种涉外民事关系的判例，对每一个判决及其法律依据作了仔细的分析，自1967年在《陪审员》杂志增刊发表以来，很受日本国际私法学界和审判机构的重视，将它作为处理涉外民事法律问题的重要参考依据。7他还认为，判例类属“其他法源”，对那些《日本法例》没有明确规定或规定过于简单、不便适用的问题，起到了重要的补充作用。另外，荷兰也很重视对判例的汇编和研究，法院在处理具体的涉外民事案件时，如果没有成文的冲突法规定，可以援引最高法院的判例作为判决依据。事实上，在20世纪60年代以前，由于荷兰缺乏正式的“遵循前例”规范，司法实践的状况是比较混乱的。为了改变这种混乱状况，在20世纪70年代初期，在荷兰司法工作者协会中成立了一个“国际私法工作小组”，负责为法官们判案提供咨询，并努力制定出标准判例，有关国际离婚判决的一系列规范就是这样被设计出来的，而且还促成了1981年荷兰《国际离婚法》的起草与颁布。8
19世纪以后，大陆法系国家不再讳言判例的优点，并在司法实践中积极推崇判例的作用，而英美法系国家则日益重视制定法和法典编纂，这充分表明了两大法系正日益渗透、取长补短，而关注、引进WTO主要成员欧盟和美国等发达国家的判例法制度，对于踏入WTO门槛的中国，更是意义非凡。现今法国、德国、日本、荷兰等国建立起国际私法判例制度的成功实践，不但表明了我国建立国际私法判例制度的可行性，而且还为我国提供了宝贵的经验。
（二）《最高人民法院公报》上刊载的相关案例发挥着类似判例的作用
最高人民法院于1985年创办了《最高人民法院公报》，不但批复、解释，还公布案例。迄今为止，该公报已刊登各类典型案例数百个，涉及刑事、民事、经济、行政、海事等各个方面，其中不乏国际私法方面的案例。又根据最高人民法院有关文件的精神，这些案例仅仅只是案例，只能起到一个指导、借鉴的作用，而不具备法律效力。
不过，这些由最高人民法院审判委员会精选出来的案例，一般都附有详细的案情介绍、判决理由及结果，蕴含了丰富的法律意义，不少案例还解释、补充了成文法规则，创设了法律规则，在一定意义上具有“判例”的特征。而且这些案例都经由最高人民法院审判委员会讨论通过，体现了我国的最高审判水平，比诸判例法国家的判例毫不逊色，同时也表明了最高人民法院对其审判结果的认可态度，所以地方各级人民法院在审理相同或类似案件的同时，往往会遵循这些案例所体现的原则和规则，做出判决。实践表明，各级法院在审理涉外民商事案件时，也多主动遵循了所公布的相关案例。可以得出结论，我国最高人民法院有意用案例来指导各级法院的审判工作，而在实践中也确实收到了比较理想的效果，这些案例多少具备了一些“判例”的特征，发挥了类似“判例”的作用，从一定程度上证明了我国并非缺乏判例生长的土壤。
（三）建立我国的国际私法判例制度，还是我国现阶段法官素质有待提高这一状况的必然要求。
现阶段，我国法官的素质结构比较复杂，尚未实现司法审判人员的专业化。不但拥有本科、硕士学历的审判人员较少，而且这些较高学历层次的人员分布很不协调，目前我国最高人民法院的法官具有比较高的学历层次，而大部分基层法院的法官有相当部分还没有受过系统的法学教育，难以胜任高难度的审判工作，审判质量也难以保证。因此，提高法官素质成为迫在眉睫的问题。
不能否认判例制度对法官的素质有更高的要求，因为它要求法官不仅要有熟练的业务技巧和深厚的理论修养，而且还能善于运用法律意识来裁判案件，并能根据社会发展的要求和对社会发展的预测来创新判例，但是我们也应该认识到，司法判例，至少是国际私法判例的理解和运用，对于提升广大法官的素质、提高审判质量不无意义。原因在于：根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其《意见》的规定，除了争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件由中级法院审理外，一般的涉外民事案件均由基层法院审理。而涉外民事案件的审理，不但涉及到涉外因素的认定、准据法的选择，还涉及到适用外国法的一系列制度，案情往往也比一般国内同类案件复杂，对法官的素质要求相应的也更高。如果我国把创制国际私法判例的权力交由最高人民法院，由相对高素质的法官做出相关的司法判例，则这些判例体现了他们对条文的理解、细化，便于审判人员把握适用；另一方面，国际私法规范相对抽象，而相关的判例却是有效联系这些规范和案件事实的桥梁和纽带，其判决书中翔实的法律推理具有天然的指导和教育功能，使人不但知其然，更知其所以然；此外，按照最高人民法院的判例审理相同或类似的案件，能够有效的提高审判效率、节约审判资源，而且能相对正确、合理的处理涉外民商事案件，从而更好的维护本国的利益、提升我国司法机关在国际上的形象和影响力。
三、关于建立我国国际私法判例制度的几点建议
（一）判例在国际私法中的地位
笔者认为，建立国际私法判例制度是应该的，但应该顾及我国的国情。我国秉承大陆法系的传统，以成文法为主要法源，我国历史上的所谓“判例制度”也与英美法系的判例相去甚远，而且我国缺乏较高素质的司法职业人员（包括法官和律师），所以在我国全面引进英美的判例制度是不现实的，可能招致如英美法系法典化运动般的失败结局，但是大陆法系早已开始引进判例制度的实践，我们大可借鉴他们的成功经验，纵观法、德、日等国的实践后，可以得到如下启示：在国际私法上，我国应当仍以制定法为主，而以判例为辅，判例仅在法无明文规定、或成文的冲突规范太简略不便适用、抑或适用成文法可能导致个案不公正的情况下使用。我国可以明文规定，判例是国际私法的重要渊源，如有上述情形出现，法院可以援引判例作为审理依据。
（二）制定判例的主体
有关主体的确定，是一个非常重要的问题，因为尽管我国《最高人民法院公报》了不少案例，且其中一些案例创设了法律规则，在实践中发挥着类似判例的作用，但即便就是这些案例，也与判例有很大区别。在判例而言，至关重要的一点是能从判决书中提炼出解释、补充或创设法律规则的意旨，如1889年纽约州法院关于里格斯诉帕尔默的判例中9，为了早日获得遗产而杀死自己祖父的继承人，被法院判决不得继承遗产，法官所阐述的法律规则是一个人不能从自己的错误行为中获得利益10，揭示出这个法律规则后，以后援引该判例的案件就不限于遗产继承案，而可以适用于多方面的案件。目前在我国此项工作尚未展开，一旦要建立国际私法判例制度，必然要求由专门的机构来完成此项工作。依笔者愚见，应该经最高权力机关授权，由最高人民法院设专门机构制定国际私法判例制度，理由有以下两点：
1、如前所述，涉外民商事案件往往错综复杂，而且涉及外国法适用的一系列制度及程序，对法官的素质要求比国内案件更高，最高人民法院汇集了众多优秀审判人员，不但能相对正确合理的处理案件，而且更能胜任相关判例所要求的法律推理、解释。
2、再看其他大陆法系国家的实践，法国设破毁院（下设五个民事部和一个刑事部），由调查法官提供案例，各部认定案例，破毁院公布案例，日本在最高法院专设判例委员会11，而荷兰则是由“国际私法工作小组”创制国际私法标准判例，不难发现，它们都专设机构专司制定判例的职能。我国是大陆法系国家，建立判例只能采取循序渐进、逐步推行的做法，绝不能一蹴而就，那种各级法院均拥有“创例权”的做法是不现实不可取的。因此，借鉴这些国家的机构设置，结合我国实际，可以考虑由最高人民法院设立专门的国际私法判例委员会，专司制定国际私法判例的职责。
（三）制定判例的程序
地方各级人民法院虽然不能拥有“创例权”，但也是判例制定中的关键一环。一方面，他们对于判决已经发生法律效力的案件，可以附注本院意见，定期、逐级将裁判文书报送上级法院审查、筛选，最后由最高人民法院国际私法判例委员会从中遴选出有典型意义的案例，讨论通过；另一方面，他们向最高人民法院请示批复的案件，如果国际私法判例委员 在讨论中，必要时可以征求有关专家、学者及立法机关、司法机关人员的意见，制定出判例。判例一经制定，即具有法律约束力，如若出现错误或者因社会发展变得过时，则需要及时予以撤销或变更，撤销是经过一定程序而宣布无效，而变更则是用新判例取代旧判例，在我国，这种撤销权和变更权都理应交由国际私法判例委员会行使。
另一方面，应该大力提倡由学者对国际私法判例进行民间汇编。日本的权威学者编纂了《判例六法》的《判例法律汇编》，以供法官和司法者使用并适时修订补充的经验，可为我国借鉴。我国国际私法学会多年以来笔耕不辍，积极修订并完善了国际私法示范法，目前第六稿也已问世，取得了可喜的成就，这充分展示了我国国际私法学者的学术实力与学术热情。今后，我国学者大可尝试编纂国际私法判例，从而既为法官审理案件提供借鉴，又可以为判例委员会制定判例时提供参考。
此外，该判例委员会除了关注国内的典型案例，还应该收集、借鉴海外典型案例，吸收其精髓，为我国相同或类似判例的制定提供宝贵的经验。
（四）判例的形式
判例应该以规范、统一的方式予以公开，可以以《最高人民法院公报》作为判例的基本载体，面向国内外发行，其他诸如《人民法院报》等可以转载，刊载判例时注明“由国际私法判例委员会讨论通过”即可。另外，每年应由最高院将判例汇编成书，并在国内外公开发行。
在我国，尽管从20世纪80年代起就积极展开对判例制度的研究，但是判例制度毕竟是新鲜事物，需要大胆的尝试，也需要循序渐进。判例在国际私法上具有独特的重要地位，而且我国已经初步具备了建立国际私法判例制度的基础，我们应该积极借鉴法、德、日等国的成功经验，发动多方力量一起努力，争取早日建立国际私法判例制度。
参考文献：
1李双元。国际私法（冲突法篇）[M].武汉：武汉大学出版社，1987，6：39.
2韩德培。国际私法新论[M].武汉：武汉大学出版社，1997，9：36.
3参见林燕平。对我国国际私法司法解释现象的法理分析[J].法学。2000，5：27.
4李双元。中国与国际私法统一化进程（修订版）[M].武汉：武汉大学出版社，1998，1：389.
5参见4,390.
6余先予。冲突法[M].上海：上海财经大学出版社，2000，1：19.
7同上。
8参见袁泉。荷兰国际私法研究[M].北京：法律出版社，2000，8：11-12.
9参见沈宗灵。现代西方法理学[M].北京：北京大学出版社，2000，11：129.
关键词：基本权利；国际私法立法；公共秩序保留；德国法
一、基本权利影响国际私法的效力基础
宪法中的基本权利是一国法律核心价值的体现，可以直接约束各国家机关。基本权利的功能首先是一种主观权利(subjektiveRechte)¨，同时也构成一种客观的价值判断，具有“客观功能”。这意味着，国家在采取任何措施和决定时必须将基本权利作为一个客观价值加以考虑。无论是法律的制定还是法律的解释，只要这种活动属于“国家的行使”，就必须考虑基本权利。简言之，每种基本权利都有两方面的功能，一是限制国家权力、保护个人权益的主观功能，二是约束国家机关，包括立法、司法和行政机关的客观价值功能。
基本权利的客观功能要求法院处理私人法律关系时也必须考虑基本权利。基本权利在私法领域的客观功能在德国被称为基本权利的第三人效力。德国联邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“间接第三人效力”的理论。根据该理论，基本权利的效力扩展于整个法律体系，构成对全部私法和公法有约束力的价值判断。无论处理公法案件还是私法案件，法院都不能做出违反基本权利的判决。可见，宪法中的基本权利之所以能对国际私法产生影响，是由基本权利本身的品质和功能决定的。
基于此种认识，德国学者拜茨克(Beitzke)和索内伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和宪法抵触，国际私法也是如此。”费雷德(Feitd)提出：宪法对于冲突法的影响体现在两个方面，一是在制定冲突法时，冲突规范中的连结点必须符合宪法；二是在适用外国法时，外国法的适用结果不能损害宪法中的基本权利。也就是说，国际私法不是没有价值取向的中性法律，而是要受到宪法的制约。这一观点在司法中也获得支持，例如德国联邦在1982年到1985年的一系列判决中，对德国国际私法进行宪法审查，宣布德国国际私法第l7条和第15条由于违反男女平等原则而无效①。的这些判决直接导致了德国1986年国际私法改革引。
二、宪法基本权利和国际私法立法
(一)基本权利对国际私法立法的直接影响
1．男女平等原则。德国《基本法》第3条第2款和第3款规定了男女平等原则，禁止性别歧视。据此，如果冲突规范在婚姻或者亲子关系方面以丈夫或父亲的国籍为连结点，就会违反基本权利。即使按照丈夫本国法，妻子的法律地位实际上更为优越，也不能排除这一冲突规范的违宪性。因为根据基本权的客观价值面向，国际私法本身就需要接受基本权的审查，而不需考虑法律适用的结果。
根据此种精神，德国在1986年对国际私法进行了全面修订。立法者在国际私法改革的政府建议稿指出：“很多人将国际私法和实体法对立起� 将所有有利于男方的连结点都用中性连结点代替。例如在第14条中，婚姻一般效力适用夫妻双方所属国法律或在婚姻期间最后所属国法律(第14条第1款)；如果不存在这样的地点，就适用夫妻双方惯常居所所在国或婚姻期间最后所在国法律(第l4条第2款)，或与夫妻双方以其他方式共同拥有最密切联系的国家的法律(第14条第3款)。立法者在这里采用了德国国际私法理事会(DeutsehenRatftirIPR)建议的“阶梯连结点”，以达到男女平等的目的。其他有关结婚(第13条)、婚姻财产关系(第15条)和离婚(第17条)的冲突规范也贯彻了男女平等原则，体现基本权利对连接点选择方面的效力。
2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德国《基本法》第6条第2款规定了未成年子女的最佳利益，这一基本权利也对国际私法的立法产生重要影响。在1986年德国国际私法改革中，维护和促进子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通过两个手段达到这个目的：首先，新国际私法在一些条文中规定了选择性连结点，即对同一问题规定多个连结点，以便从中选择对子女最有利的法律适用之。例如第19条第1款规定：“子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。就其与父母一方的关系而言，也可以适用该父母方所属国法律。如果母亲已婚，则子女的出身还可以依照第14条第1款所规定的子女出生时支配其婚姻一般效力的法律确定；如果该婚� ”只要若干个法律中的一个满足需要，就可以适用该法律。此种选择性连结点有利于达到特定的、总体上更有利于未成年子女的结果。
其次，1986年德国国际私法在父母子女关系的确定、撤销和效力方面，均选择子女惯常居所地作为基本连结点。例如第19条第1款规定，子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。第20条第2句，子女可以在任何情况下根据其惯常居所地国法律撤销其出身。通过这些规定，可以适用惯常居所地法律对未成年子女的特别保护，从而维护和促进了未成年子女的最佳利益。
(二)基本权利对国际私法立法的间接影响
宪法基本权利影响国际私法的另一个途径在于，宪法基本权利可以通过实体法间接影响国际私法立法。这种间接影响的发生有两个条件：一是基本权利对民法立法具有约束力，二是国际私法和实体私法在内容上具有对称性。由于宪法基本权利对所有立法都具有强制性和约束力，民事立法也必须符合基本权利规范之内容、精神及价值判断，所以第一个条件自不待言。就第二个条件而言，国际私法本身就是作为国内民法的适用法而诞生的，所以各国民法的基本原则和具体制度都对它的国际私法有直接的影响。因此，如果实体私法的规定由于基本权利的影响发生变更，此种变化也会相应的发生在国际私法领域。两者的变化虽然不是同步，但常常是并行的。
例如，德国《基本法》第6条第5款规定了对非婚生子女不得歧视，根据这一宪法基本权利，德国1997年9月25日颁布了《改革亲子关系法的立法》，在实体法律上对婚生子和非婚生子平等对待，并且废除了准正制度。实体法上的这些变化在两方面引起国际私法的变革：首先，德国旧国际私法对婚生子和非婚生子规定了不同的冲突规范，而1997年改革后的国际私法废除了对婚生子和非婚生子的区分，对所有子女适用同样的冲突规范。如新国际私法第21条规定，无论婚生子女还是非婚生子女，他们和父母之问的法律关系都适用该子女的惯常居所地国法律。第二，由于实体法上废除了准正制度，德国新国际私法中也废止了关于准正的冲突法规范。
三、宪法基本权利和外国法的适用
(一)基本权利“并入”公共秩序保留制度
宪法基本权利对司法权力的约束要求法院的判决不能违反宪法基本权利，如果适用内国法的结果违反宪法基本权利，需要通过违宪审查程序纠正，如果适用外国法的结果违反了宪法基本权利，则需要通过公共秩序保留制度排除外国法的适用。在适用外国法的时候，宪法基本权利常常作为“公共秩序”的判断标准，用以对外国法进行审查。
德国联邦通过西班牙人裁定中将宪法基本权利确立为公共秩序保留的审查标准，在该案中，一位住所在德国的西班牙男子想和一名德国女子结婚，女方曾经在德国某法院通过判决离婚。根据德国冲突法，缔结婚姻能力分别适用双方的本国法律，而当时的西班牙法律不承认离婚，并禁止其国民和曾经离婚之人结婚，因此男方无法缔结有效婚姻。德国联邦法院认为：适用西班牙法律不违反德国宪法，其理由是：(1)国际私法虽然应当服从宪法，但涉外法律关系已超出宪法的适用范围，不能用宪法来审查应适用的外国法。(2)宪法作为公法只能属地适用，如果要作用于涉外民商事关系，必须以冲突法指定适用内国法为前提。(3)国际私法在适用顺序上优先于宪法，决定着宪法的作用范围，若国际私法指向西班牙法，自然就排除了德国宪法的影响力。当事人不服，向德国。德国联邦了联邦最高法院的判决，并且指出：德国国际私法本身，以及根据国际私法适用外国法的结果都必须符合宪法，如果不允许当事人在德国结婚，就会违反德国基本法第6条第1款关于婚姻自由的基本权利，因此适用西班牙法律违反德国的公共秩序，应当排除¨。在这里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的适用，从而肯定了当事人的结婚能力，维护了基本权利的贯彻。
德国在1986年的国际私法改革中采纳了的观点，新国际私法在第6条第2款明确规定：如果适用外国法的结果与基本权利相违背时，不得适用该法律。据此，宪法基本权利被“并入”公共秩序保留制度，成为德国法院用来确定公共秩序的标准，可
(二)基本权利在公共秩序保留制度中的适用方法
在公共秩序保留制度中，法院审查的对象不是抽象的外国法规范本身，而是外国法规范适用后的结果。当法院以“基本权利”为审查标准的时候，也遵循这一原则¨。这意味着，即使外国法规范本身违反德国宪法中的基本权利，也不一定会引起对基本权利的损害。例如当事人的本国法是伊斯兰法，按照伊斯兰法律，离婚之后亲权由父亲单独行使，而无须考虑子女之最佳利益。此种法律规定本身并不违反德国基本权利(子女最佳利益)，只有在具体案件中，如果这一规定导致子女的个人发展受到限制，才会违反公共秩序¨。对于伊斯兰法中的Talaq(休妻制度)也是如此，虽然该制度本身严重违反德国宪法中的男女平等原则，但是如果妻子同意离婚，或者该婚姻根据德国法律也可以解除，那么就不存在对德国基本权利的损害。
德国法院在适用公共秩序保留制度时，需要考虑是否存在“内国联系(Inlandsbezug)”。只有当案件和德国有确切联系(例如当事人具有德国国籍或者在德国有住所)，法院才会根据公共秩序排除外国法的适用。反之，如果案件没有内国联系，或者内国联系极为微弱，那么即使适用外国法的结果违反了德国的公共秩序，也不会被排除适用。由于“基本权利”比一般的法律原则或者公共秩序更为重要，当德国法院将基本权利作为审查标准的时候，此种“内国联系”的判断也有所不同。很多学者主张，如果涉及基本权利，只要德国法院具有管辖权，就可 其理由在于：(1)基本权利的保护并不限于德国公民或者在德国居住的人，而是每一个处在德国之下的人。此种隶属关系并不以在内国有住所或者具有内国国籍为前提_2。只要德国法院具有国际管辖权，就说明当事人已经隶属于德国的之下，具备了“内国联系”，此时德国法院即受到基本权利的制约，不能做出有违基本权利的判决。(2)基本权利既然是一种客观价值判断，它的效力就是绝对的，不应该由法院自由裁量，法院不能以欠缺“内国联系”为由限制基本权利的贯彻。
(三)基本权利在公共秩序保留制度中的具体运用
如前所述，基本权利对国际私法的效力主要发生在国际家庭法领域，包括结婚、婚姻关系、离婚、亲子关系和收养等方面。在这些领域中，平等原则、未成年子女最佳利益和婚姻自由这几项基本权利对公共秩序保留制度的影响最为显著。
1．平等原则。如外国家庭法的适用结果不符合男女平等原则，法院可以根据基本权利排除外国法的适用。例如在一个德国法院的判决中，案件的准据法规定父亲对子女姓名有单独决定权，德国法院认为适用这一规定的结果违反男女平等原则，不予适用。平等原则还要求在国际私法中对婚生子女和非婚生子女平等对待，如果继承准据法的适用结果剥夺非婚生子女的法定继承权，就违反了基本权利，可以排除其适用。其他诸如继承人由于性别或者而在遗产分配上受到歧视，或者在结婚条件上对男女有不同规定，也属于违反平等原则之情形。
2．未成年子女最佳利益。如果适用外国法的结果不符合未成年子女利益，可以根据基本权利效力排除其适用。这一基本原则常常出现在涉及伊斯兰法律的案件中。例如伊斯兰法中常常将亲权赋予男方，如果法院在审理 又如，根据摩洛哥法律，如果母亲离婚后获得亲权，但改变住所后没有通知前夫，就会丧失亲权。若这种规定的适用结果违反子女最佳利益和子女意愿，就会构成违反基本权利。此外，在国际收养法中，如准据法国规定收养者必须无子女，该规定在个案中也有可能因为不符合子女最佳利益而被排除。
3．婚姻家庭的特别保护。根据德国《基本法》第6条第1款，家庭和婚姻受到国家的特别保护。这意味着国家必须采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在国际私法中，如果准据法规定的婚姻障碍和基本法第6条规定的结婚自由原则不符，就会导致违反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的结婚，伊朗法中结婚必须经过父亲同意，这些法律都有可能因为违反基本原则而被排除适用引。超级秘书网：
关键词：基本权利；国际私法立法；公共秩序保留；德国法
一、基本权利影响国际私法的效力基础
宪法中的基本权利是一国法律核心价值的体现，可以直接约束各国家机关。基本权利的功能首先是一种主观权利(subjektiveRechte)¨，同时也构成一种客观的价值判断，具有“客观功能”。这意味着，国家在采取任何措施和决定时必须将基本权利作为一个客观价值加以考虑。无论是法律的制定还是法律的解释，只要这种活动属于“国家的行使”，就必须考虑基本权利。简言之，每种基本权利都有两方面的功能，一是限制国家权力、保护个人权益的主观功能，二是约束国家机关，包括立法、司法和行政机关的客观价值功能。
基本权利的客观功能要求法院处理私人法律关系时也必须考虑基本权利。基本权利在私法领域的客观功能在德国被称为基本权利的第三人效力。德国联邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“间接第三人效力”的理论。根据该理论，基本权利的效力扩展于整个法律体系，构成对全部私法和公法有约束力的价值判断。无论处理公法案件还是私法案件，法院都不能做出违反基本权利的判决。可见，宪法中的基本权利之所以能对国际私法产生影响，是由基本权利本身的品质和功能决定的。
基于此种认识，德国学者拜茨克(Beitzke)和索内伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和宪法抵触，国际私法也是如此。”费雷德(Feitd)提出：宪法对于冲突法的影响体现在两个方面，一是在制定冲突法时，冲突规范中的连结点必须符合宪法；二是在适用外国法时，外国法的适用结果不能损害宪法中的基本权利。也就是说，国际私法不是没有价值取向的中性法律，而是要受到宪法的制约。这一观点在司法中也获得支持，例如德国联邦在1982年到1985年的一系列判决中，对德国国际私法进行宪法审查，宣布德国国际私法第l7条和第15条由于违反男女平等原则而无效。的这些判决直接导致了德国1986年国际私法改革引。
二、宪法基本权利和国际私法立法
(一)基本权利对国际私法立法的直接影响
1．男女平等原则。德国《基本法》第3条第2款和第3款规定了男女平等原则，禁止性别歧视。据此，如果冲突规范在婚姻或者亲子关系方面以丈夫或父亲的国籍为连结点，就会违反基本权利。即使按照丈夫本国法，妻子的法律地位实际上更为优越，也不能排除这一冲突规范的违宪性。因为根据基本权的客观价值面向，国际私法本身就需要接受基本权的审查，而不需考虑法律适用的结果。
根据此种精神，德国在1986年对国际私法进行了全面修订。立法者在国际私法改革的政府建议稿指出：“很多人将国际私法和实体法对立起� 将所有有利于男方的连结点都用中性连结点代替。例如在第14条中，婚姻一般效力适用夫妻双方所属国法律或在婚姻期间最后所属国法律(第14条第1款)；如果不存在这样的地点，就适用夫妻双方惯常居所所在国或婚姻期间最后所在国法律(第l4条第2款)，或与夫妻双方以其他方式共同拥有最密切联系的国家的法律(第14条第3款)。立法者在这里采用了德国国际私法理事会(DeutsehenRatftirIPR)建议的“阶梯连结点”，以达到男女平等的目的。其他有关结婚(第13条)、婚姻财产关系(第15条)和离婚(第17条)的冲突规范也贯彻了男女平等原则，体现基本权利对连接点选择方面的效力。
2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德国《基本法》第6条第2款规定了未成年子女的最佳利益，这一基本权利也对国际私法的立法产生重要影响。在1986年德国国际私法改革中，维护和促进子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通过两个手段达到这个目的：首先，新国际私法在一些条文中规定了选择性连结点，即对同一问题规定多个连结点，以便从中选择对子女最有利的法律适用之。例如第19条第1款规定：“子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。就其与父母一方的关系而言，也可以适用该父母方所属国法律。如果母亲已婚，则子女的出身还可以依照第14条第1款所规定的子女出生时支配其婚姻一般效力的法律确定；如果该婚� ”只要若干个法律中的一个满足需要，就可以适用该法律。此种选择性连结点有利于达到特定的、总体上更有利于未成年子女的结果。
其次，1986年德国国际私法在父母子女关系的确定、撤销和效力方面，均选择子女惯常居所地作为基本连结点。例如第19条第1款规定，子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。第20条第2句，子女可以在任何情况下根据其惯常居所地国法律撤销其出身。通过这些规定，可以适用惯常居所地法律对未成年子女的特别保护，从而维护和促进了未成年子女的最佳利益。
(二)基本权利对国际私法立法的间接影响
宪法基本权利影响国际私法的另一个途径在于，宪法基本权利可以通过实体法间接影响国际私法立法。这种间接影响的发生有两个条件：一是基本权利对民法立法具有约束力，二是国际私法和实体私法在内容上具有对称性。由于宪法基本权利对所有立法都具有强制性和约束力，民事立法也必须符合基本权利规范之内容、精神及价值判断，所以第一个条件自不待言。就第二个条件而言，国际私法本身就是作为国内民法的适用法而诞生的，所以各国民法的基本原则和具体制度都对它的国际私法有直接的影响。因此，如果实体私法的规定由于基本权利的影响发生变更，此种变化也会相应的发生在国际私法领域。两者的变化虽然不是同步，但常常是并行的。
例如，德国《基本法》第6条第5款规定了对非婚生子女不得歧视，根据这一宪法基本权利，德国1997年9月25日颁布了《改革亲子关系法的立法》，在实体法律上对婚生子和非婚生子平等对待，并且废除了准正制度。实体法上的这些变化在两方面引起国际私法的变革：首先，德国旧国际私法对婚生子和非婚生子规定了不同的冲突规范，而1997年改革后的国际私法废除了对婚生子和非婚生子的区分，对所有子女适用同样的冲突规范。如新国际私法第21条规定，无论婚生子女还是非婚生子女，他们和父母之问的法律关系都适用该子女的惯常居所地国法律。第二，由于实体法上废除了准正制度，德国新国际私法中也废止了关于准正的冲突法规范。
三、宪法基本权利和外国法的适用
(一)基本权利“并入”公共秩序保留制度
宪法基本权利对司法权力的约束要求法院的判决不能违反宪法基本权利，如果适用内国法的结果违反宪法基本权利，需要通过违宪审查程序纠正，如果适用外国法的结果违反了宪法基本权利，则需要通过公共秩序保留制度排除外国法的适用。在适用外国法的时候，宪法基本权利常常作为“公共秩序”的判断标准，用以对外国法进行审查。
德国联邦通过西班牙人裁定中将宪法基本权利确立为公共秩序保留的审查标准，在该案中，一位住所在德国的西班牙男子想和一名德国女子结婚，女方曾经在德国某法院通过判决离婚。根据德国冲突法，缔结婚姻能力分别适用双方的本国法律，而当时的西班牙法律不承认离婚，并禁止其国民和曾经离婚之人结婚，因此男方无法缔结有效婚姻。德国联邦法院认为：适用西班牙法律不违反德国宪法，其理由是：(1)国际私法虽然应当服从宪法，但涉外法律关系已超出宪法的适用范围，不能用宪法来审查应适用的外国法。(2)宪法作为公法只能属地适用，如果要作用于涉外民商事关系，必须以冲突法指定适用内国法为前提。(3)国际私法在适用顺序上优先于宪法，决定着宪法的作用范围，若国际私法指向西班牙法，自然就排除了德国宪法的影响力。当事人不服，向德国。德国联邦了联邦最高法院的判决，并且指出：德国国际私法本身，以及根据国际私法适用外国法的结果都必须符合宪法，如果不允许当事人在德国结婚，就会违反德国基本法第6条第1款关于婚姻自由的基本权利，因此适用西班牙法律违反德国的公共秩序，应当排除¨。在这里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的适用，从而肯定了当事人的结婚能力，维护了基本权利的贯彻。
德国在1986年的国际私法改革中采纳了的观点，新国际私法在第6条第2款明确规定：如果适用外国法的结果与基本权利相违背时，不得适用该法律。据此，宪法基本权利被“并入”公共秩序保留制度，成为德国法院用来确定公共秩序的标准，可
(二)基本权利在公共秩序保留制度中的适用方法
在公共秩序保留制度中，法院审查的对象不是抽象的外国法规范本身，而是外国法规范适用后的结果。当法院以“基本权利”为审查标准的时候，也遵循这一原则¨。这意味着，即使外国法规范本身违反德国宪法中的基本权利，也不一定会引起对基本权利的损害。例如当事人的本国法是伊斯兰法，按照伊斯兰法律，离婚之后亲权由父亲单独行使，而无须考虑子女之最佳利益。此种法律规定本身并不违反德国基本权利(子女最佳利益)，只有在具体案件中，如果这一规定导致子女的个人发展受到限制，才会违反公共秩序¨。对于伊斯兰法中的Talaq(休妻制度)也是如此，虽然该制度本身严重违反德国宪法中的男女平等原则，但是如果妻子同意离婚，或者该婚姻根据德国法律也可以解除，那么就不存在对德国基本权利的损害。
德国法院在适用公共秩序保留制度时，需要考虑是否存在“内国联系(Inlandsbezug)”。只有当案件和德国有确切联系(例如当事人具有德国国籍或者在德国有住所)，法院才会根据公共秩序排除外国法的适用。反之，如果案件没有内国联系，或者内国联系极为微弱，那么即使适用外国法的结果违反了德国的公共秩序，也不会被排除适用。由于“基本权利”比一般的法律原则或者公共秩序更为重要，当德国法院将基本权利作为审查标准的时候，此种“内国联系”的判断也有所不同。很多学者主张，如果涉及基本权利，只要德国法院具有管辖权，就可 其理由在于：(1)基本权利的保护并不限于德国公民或者在德国居住的人，而是每一个处在德国之下的人。此种隶属关系并不以在内国有住所或者具有内国国籍为前提_2。只要德国法院具有国际管辖权，就说明当事人已经隶属于德国的之下，具备了“内国联系”，此时德国法院即受到基本权利的制约，不能做出有违基本权利的判决。(2)基本权利既然是一种客观价值判断，它的效力就是绝对的，不应该由法院自由裁量，法院不能以欠缺“内国联系”为由限制基本权利的贯彻。
(三)基本权利在公共秩序保留制度中的具体运用
如前所述，基本权利对国际私法的效力主要发生在国际家庭法领域，包括结婚、婚姻关系、离婚、亲子关系和收养等方面。在这些领域中，平等原则、未成年子女最佳利益和婚姻自由这几项基本权利对公共秩序保留制度的影响最为显著。
1．平等原则。如外国家庭法的适用结果不符合男女平等原则，法院可以根据基本权利排除外国法的适用。例如在一个德国法院的判决中，案件的准据法规定父亲对子女姓名有单独决定权，德国法院认为适用这一规定的结果违反男女平等原则，不予适用。平等原则还要求在国际私法中对婚生子女和非婚生子女平等对待，如果继承准据法的适用结果剥夺非婚生子女的法定继承权，就违反了基本权利，可以排除其适用。其他诸如继承人由于性别或者而在遗产分配上受到歧视，或者在结婚条件上对男女有不同规定，也属于违反平等原则之情形。
2．未成年子女最佳利益。如果适用外国法的结果不符合未成年子女利益，可以根据基本权利效力排除其适用。这一基本原则常常出现在涉及伊斯兰法律的案件中。例如伊斯兰法中常常将亲权赋予男方，如果法院在审理 又如，根据摩洛哥法律，如果母亲离婚后获得亲权，但改变住所后没有通知前夫，就会丧失亲权。若这种规定的适用结果违反子女最佳利益和子女意愿，就会构成违反基本权利。此外，在国际收养法中，如准据法国规定收养者必须无子女，该规定在个案中也有可能因为不符合子女最佳利益而被排除。
3．婚姻家庭的特别保护。根据德国《基本法》第6条第1款，家庭和婚姻受到国家的特别保护。这意味着国家必须采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在国际私法中，如果准据法规定的婚姻障碍和基本法第6条规定的结婚自由原则不符，就会导致违反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的结婚，伊朗法中结婚必须经过父亲同意，这些法律都有可能因为违反基本原则而被排除适用引。
一、被告财产所在地管辖权立法概要
德国历史上最早规定财产所在地管辖权的是普鲁士一般民事诉讼法。该法附则第34条规定，普鲁士的臣民对在普鲁士有动产或不动产的外国人，可以在这些财产所在地法院提起为了用境内财产满足诉讼请求（诉讼目的）的诉讼，即使是对人的债权诉讼。这一规定的立法目的很明显，就是为了保护本国公民对外国人享有的债权。此后，德意志帝国民事诉讼法第24条，取消了对被告的国籍限制和为了用境内财产满足诉讼请求的目的要件的限制，以被告财产所在地为理由无限制地承认财产所在地法院的管辖。联邦德国民事诉讼法第23条几乎原封不动地继承了上述第24条的规定：对在内国没有住所的人提起有关财产法上的请求权的诉讼，财产所在地法院有管辖权。奥地利原民事诉讼法第99条几乎和联邦德国民事诉讼法第24条的规定一样，无限制地承认被告财产所在地法院管辖权。而且对“财产”概念的解释相当广泛，除了将被告对内国国民享有的债权（即使是处于诉讼争议中的债权）视为“财产”外，在原告反对债权可以进行抵销的情况，除非原告自身对债权的成立有异议，否则也将该债权作为管辖基础的“财产”。1983年修改的奥地利的民事诉讼法第99条第1款规定：对在内国没有管辖权的人提起的财产方面的诉讼，可以在该人财产所在地或诉讼标的所在地的法院提讼，在内国的财产价值与诉额相比，不能是明显的低额。美国法院对财产所在地管辖权的认识也经历了一个从无限制到有限制的过程。根据以前的管辖规则，不管法院对位于本辖区内的财产所有人是否有属人管辖，也不管所提起的诉讼是否与该财产有关，法院都可以对诉讼行使管辖权。按照现行的联邦最高法院规则，财产所在地的管辖必须符合“最低联系”标准。即如果被告在法院地仅有财产而无其他联系，则财产所在地不足以构成对该财产无关的诉讼行使管辖权的依据。
德国虽然尚未通过立法对被告财产所在地法院的管辖权加以限制，但是，德国法院在1991年对一宗案件作出的判决，认为被告仅有财产在德国境内不足以构成德国法院行使国际民事案件管辖权的基础，行使财产所在地管辖权还应当以案件和德国有密切联系为必要条件。
从上述国家的立法和司法实践看，对被告财产所在地法院管辖权加以合理限制，已�
二、财产所在地法院管辖权的正当性和必要性
对于财产所在地法院管辖权的正当与否，向来争议很大，即使是承认财产所在地法院管辖权的学者，对该管辖权正当性的根据的认识也不一致。笔者认为，财产所在地法院管辖权正当性的主要根据是国家原则。“国家，是国家的最重要属性，是国家在国际法上所固有的独立处理对内对外事务的权力”②。管辖权是国家引伸出的国家在国际法上的一项基本权利，“是指国家对其领域内的一切人、物和事件以及境外特定的人、物和事件具有的行使管辖的权利。”③国家管辖权可分为立法管辖权、司法管辖权和行政管辖权。国际民事案件管辖权是司法管辖权的一种，它主要包括属地管辖权和属人管辖权。被告财产所在地管辖权是属地管辖权派生出来的。国家是一个国家确定和行使管辖权的基础。根据国家原则，“除一个国家根据国际公法承担的不行使管辖权的义务外，该国可以制定它认为合适的任何管辖权规则，其法院也可以在同样的前提下对任何案件行使管辖权。”④一国法院在对国际民事案件行使管辖权时，只要案件当事人的住所地、惯常居住地、物之所在地、行为地和法律事实发生地等其中一项与该国有最基本的联系，即可成为该国法院对案件行使管辖权的根据。这里所说的“物之所在地”之中的“物”，按通常的理解是指案件的标的物。所以，不少学者认为只是被告的财产（不包括作为案件标的物的财产）在一国境内，不足以构成案件与内国有联系的必要条件。世界各国的国内民事诉讼法律大多规定，原告可以申请查封属于被告所有但并非案件标的物的财产。查封的目的是为了保证以后能将该财产用于履行案件的生效判决。在这种情况下，该项财产显然与案件存在某种最基本的联系。该项财产与案件有密切的联系，也就是财产所在地与案件有密切的联系。将这一理由作为国际私法上承认被告财产所在地法院管辖的根据，也应当是成立的。
确立被告财产所在地法院管辖权的必要性，主要是考虑到原告在被告（债务人）住所地国家进行诉讼特别困难，甚至由于客观条件的限制而根本不可能，或者在外国取得的判决在内国不能被承认与执行，或被告住所地国对原告所在国公民有歧视待遇等情况，为了给予原告的权利以实际的救济，因而对其提起的为了用被告的境内财产清偿债务的诉讼行使管辖权。普鲁士一般民事诉讼法附则第34条在对财产所在地管辖所出规定时，已阐明其立法的目的是保护在内国居住的债权人的权利。从承认财产所在地法院的管辖权的必要性上看，该项管辖权不应当是不加限制的。
三、对财产所在地法院管辖权的合理限制
德国最初规定财产所在地法院管辖权的目的，是为了保护本国公民对外国人提出的权利请求。后来由于立法的修改，有关国籍和诉讼目的的要件被取消，导致司法实践中对财产所在地管辖权的解释进一步扩大。主要表现在：1、对“财产”的范围、价值等不加限制。判例和学术界的一般观点认为，“财产”是指现实发生的全部财货，包括物权、债权及其他财产权，甚至包括没有成立的被担保债权以及被限制流转的财产（如被保全的财产）等；不需要均衡请求与财产价值，不要求被告在内国的财产足以满足诉讼请求；2、对原告和被告的国籍、住所地等不加限制，即使原、被告在国外有共同国籍、共同居住地，也不排除内国法院行使财产所在地的管辖权。3、不要求事件与内国有联系。这种对财产所在地管辖权不加限制的主张和做法，招致了不少批评意见，主要有如下几点：如果被告在内国的财产大大少于诉讼请求数额，或者该财产属于被保全的财产，而根据这些财产行使管辖，则背离了满足债权的前提；可能造成以财产所在地管辖为基础作出的内国判决，由于被外国法院认为法庭地与案件没有充分的联系，而不予承认和执行。笔者认为：被告财产所在地的管辖是一种特别管辖，是国家属地管辖原则在司法管辖上的具体化。财产所在地管辖作为国际民事案件管辖的一种特别形式，目前还未得到世界各国的普遍承认。因此，我们在承认和行使这一管辖权时，首先应当考虑到不与世界上普遍承认的管辖权发生冲突，这样才能使国际间的司法分工和协作得以顺利进行，减少国际间管辖权冲突。财产所在地管辖的主要根据是国家的属地管辖原则。“属地管辖原则是国家原则，特别是国家领土原则在国际民事案件管辖权问题上的具体体现。它侧重于有关法律事件或法律行为的地域性质或属地性质，侧重于有关案件及其中的双方当事人与国家的地域联系，强调一国法院对于涉及其所属国境内的一切人和物以及法律事件和行为的诉讼案件都具有受理、审判的权限。”⑤（5）在笼统意义上，我们可以说国家属地管辖权是指一国对其境内的一切人和物以及法律事件和行为，都享有管辖权。但是，就司法意义上的属地管辖而言，特别是在我们将管辖作为确定国际民事案件的审判权在各国之间进行具体分配的制度时，就不应将国家属地管辖原则一般化，绝对化。因为，司法上的管辖权，必须以有关人、物、法律事件和行为与案件有联系为前提。就国内的民事诉讼而言，与案件不发生联系的人、物、事件和行为，法院无权管辖。在国际民事诉讼的管辖上，也应当考虑到案件与特定国家的联系。所以，财产所在地的管辖，应当以案件与财产所在地国家有最基本的联系为前提。如果原、被均不是内国的公民，在内国也没有住所地，只是由于偶然的原因，被告在内国有财产，而该财产又不能扣押，不能用于履行判决而满足原告的债权，在这种情况下，案件与财产所在地国家无任何联系。因此，内国法院不应对该案件行使管辖权。被告财产所在地法院管辖权，并不是为了审理纯粹的国外案件而设立的，而是为了使内国国民实现权利容易化。当原告和被告同属某一外国的国民时，内国法院行使财产所在地管辖权，显然会与外国法院的属人管辖权发生冲突，而外国的属人管辖的根据可能更为充分。当然，根据国家原则和目前国际上的普遍做法，对同一案件均有管辖权的不同国家，各自都可以对案件行使管辖权，不受“一事不再理”和“一事不再诉”的国内诉讼原则的限制。随着全球统一市场的逐步形成，国与国之间民事商事交往日益密切，国际社会成员之间的相互依赖性越来越强，没有一个国家可以毫无顾及其他国家的要求而任意行事。这就要求各国在制定本国的管辖权规则时，要考虑国际社会法律的协调发展，吸收其他国家的普遍做法，尊重国际惯例和他国。财产所在地管辖权，作为普遍管辖的例外和补充，对其承认和行使不应片面强调内国的，而不顾其他国家依照国际普遍承认的管辖原则所取得的管辖权，更不能违背国际法关于对享有执行豁免的外国国家不能行使财产所在地管辖的国际义务。至于内国财产价值与诉讼请求数额的均衡问题，笔者不主张作出限制性的规定。因为即使是国内的民事诉讼也存在被告的实际财产数额远远不能满足原告的诉讼请求的问题，不能� 至于当被告财产的金额太小甚至不足以支付有关诉讼费用时，财产所在地法院行使管辖权是否值得的问题，应交由原告去考虑，不能作为否认财产所在地管辖权的理由。也不应以财产数额太小为由，认为财产所在地法院与案件之间不具备“最低联系”或“最基本的联系”的标准。因为财产的数额只是数量问题，不应影响案件与内国联系的实质性。
（二）功能分析 法典的真正功能，“正如今天的法学家所认识到的，并非仅仅是使过去法律发展的成果加上一个更美的和更权威的外形，而更多的是为法学的和司法的更高更新的起点提供一个基础。” 国际私法总则是国际私法立法的重要组成部分，在整部法典中处于统领地位。总则中的基本原则、基本制度和其他规定兼具立法准则、司法准则和行为准则三重功能与作用。其中的基本原则还是克服国际私法立法局限性的工具。 1.立法准则的功能 成文法首先约束的是立法者和司法者，而后约束的才是当事人。国际私法总则的制定，为分则的具体规定指明了方向，总则中的基本原则在一定程度上制约着分则中冲突规范的制定，是单边的、双边的、选择性的还是重叠性的，同时也制约着管辖权规范和外国判决的承认和执行规范的制定。国际私法总则规定得越开放、越开明，分则内容也相应地趋于开放、开明，反之亦然。比如，基本原则的规定是着眼于一国利益还是国际社会利益，决定着分则中的法律规则采取的是单边主义、双边主义还是多边主义。 2.司法准则的功能 法官在处理国际民商事案件，适用法律的过程中，除了要遵循国际私法分则所涉及的具体规定外，还必须根据总则的规定进行裁量，尊重各项基本原则，遵循各项基本制度和其他一般规定。无论是案件性质的识别，反致、法律规避问题的处理，还是外国法的查明，公共秩序的保留，无一例外。另外，如有区际、人际、时际冲突的，还要遵循解决区际、人际、时际冲突的一般规则，以便最终确定案件的准据法。 3.行为准则的功能 法律是社会关系的调整工具，以人们的社会活动为规制对象。而遵守法律是人们应尽的义务，也是法律具有强制性效力的体现。人们因国际民商事活动而产生国际民商事关系，在这一过程中，人们必须以国际私法为行为准则，特别是要遵循国际私法总则中的基本原则和基本制度。国际民商事活动必须符合公理性原则，选择法律不得规避强行法，不得与强制性规定相冲突，也不得违反公共秩序，查明外国法还要当事人出面或得到当事人的配合。 4.克服立法局限性的工具 成文法有其自身难以克服的局限性，不确定性就是成文法所固有的属性和弱点。 成文法的不确定性可以通过必要的立法技术处理和立法完善工作，引入一般性的基本原则就是一个比较好的方法。 国际私法的基本原则，具有内容的抽象性，适用的灵活性。“立法者有意使用一些笼统的词句，或给予法官以衡平权，或要他们参照习惯或自然法，或使法律规范的实施从属于善良风俗或公共秩序的需要，从而明确了法律的界限。没有一个立法制度能够不用这些矫正剂或解脱术，否则在法与正义之间就可能产生不能容许的脱节。” 法律走向极端，就会导致极端的不正义。 四、中国国际私法总则的制定 中国国际私法的立法经历了一个艰难的发展历程， 国际私法总则的制定也经历了一个从无到有、从分散到集中、从简陋到逐渐完善的发展过程。 （一）《民法通则》第8章 1986年4月11日全国人大常委会通过的《中华人民共和国民法通则》第8章开创了中国在民商事法律中专章规定法律适用问题的历史，它是中国第一次比较系统地制定国际私法中的冲突规范，因而在中国国际私法的发展史上具有重要意义。但第8章的规定非常简单，共9条，其中有关国际私法一般性或总则性的规定只有2条，即第142条和第150条，它们主要包含有四个方面的内容：一是适用范围，二是国际条约优先原则，三是国际惯例补缺原则，四是公共秩序保留条款。与同时期的国内国际私法立法相比，如1984年《秘鲁民法典》第十编“国际私法”、1986年《联邦德国国际私法》和1987年《瑞士联邦国际私法法规》，《民法通则》中的国际私法规范不仅总体上比较落后，而且总则性规定分散、不详尽，对识别、外国法的查明、反致、区际、人际、时际冲突等问题未加以规定，远远不能适应和满足对外开放形势下调整和处理国际民商事关系的需要，还直接导致了司法实践中无法可依的现象。 鉴于此，最高人民法院于1988年1月26日了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）， 对涉外民事关系的法律适用问题做了18项补充意见，涉及一般性规定的有5项，包括涉外民事关系的认定、区际法律冲突、外国法的查明、法律规避和诉讼时效等。1990年12月5日最高人民法院通过 的上述意见的修改稿中， 又增加了1项关于外国法解释的规定。但是上述意见及其修改稿从性质上而言只是司法解释，而非真正立法，因此只是权宜之计。这些补充意见通过实践检验以后，如果切实可行，就应及时上升为法律，以充实不详尽的冲突法立法。 （二）《示范法》第1章 由中国国际私法学会集体起草的《中华人民共和国国际私法示范法》（以下简称《示范法》）是中国第一部有关国际私法的民间立法。《示范法》采取法典模式，适应了国际私法立法的世界潮流。其立法技术、立法水平和立法内容堪称与新近通过的许多国内国际私法法典相媲美。正如起草主持人韩德培教授所言：“示范法是在总结中外立法和司法经验、分析比较许多国家的立法条款和有关国际公约并结合我国实际情况的基础上制定的，规定是比较科学合理的。” 《示范法》前后数易其稿，最后定稿为第6稿，分为5章，即第1章“总则”，第2章“管辖权”，第3章“法律适用”，第4章“司法协助”，第5章“附则”，共166条。就国际私法的“总则”而言，这是首次专章规定，其内容比较全面，共有18个条文；其规定也比较合理，有些问题的准据法，其他国家的国际私法很少甚至没有加以规定，《示范法》也作了规定，如定性、连结点、先决问题等的准据法。 （三）《民法典》（草案）第9编第1章 尽管国际私法立法的法典化已被中国国际私法学界和民法学界所认同， 但是出于各种主客观原因，中国官方的立法机构似乎没有采纳学界的主张，而是在目前起草制定民法典的同时，在1987年《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”的基础上起草“涉外民事关系的法律适用法”作为民法典的第9编。2002年12月23日九届全国人大常委会第31次会议上，新中国的第一部《民法典》（草案）首次提请审议，现已向社会公布。但《民法典》（草案）包括作为其第9编的“涉外民事关系的法律适用法”还需要进一步讨论、论证和审议。就国际私法总则部分而言，《民法典》（草案）第9编第1章在《示范法》的基础上做了专门规定，但与《示范法》有关规定相比，还存在一些差异和不足。 总则条款对照表 总则内容 《示范法》第1章 《民法典》第9编第1章 宗旨和基本原则 第1条 无 适用范围和调整对象 第2条 第1条（无适用范围） 外国人民事地位 第3条 第14条 守法宣示性原则 第4条 无 处理依据 第5条 第16条 条约优先原则 第6条 第3条第1款 惯例补缺原则 第7条 第3条第2款、第4条（选择适用惯例） 反致 第8条（民事身份领域） 第2条（自然人地位和身份） 定性（识别） 第9条 第5条 连结点的认定 第10条 第6条 准据法的解释 第11条 第7条 外国法的查明 第12条 第12条 法律规避 第13条 无 公共秩序保留 第14条（排除外国法，可以适用中国法） 第11条（排除外国法和国际惯例，无救济途径） 先决问题 第15条 第8条 区际和人际冲突 第16条 第9条（无人际冲突） 时际冲突 第17条 第10条 程序问题适用法院地法 第18条 无 适用外国法条件 无 第13条（互惠要求） 诉讼时效 无 第15条（由准据法确定） 特别法与普通法的关系 无 第16条（特别 法优先） （四）对《民法典》（草案）第9编第1章的几点看法和建议 1. 总体协调性问题 《民法典》（草案）第9编第1章对涉外民事关系法律适用法的一般规定，在编排上还存在一些问题。例如，有关外国人民商事法律地位的条款应置前，处理涉外民商事案件的前提之一就是要确定涉案的外国人的法律地位；几个法律适用制度的顺序应调整，外国法的查明条款应放在公共秩序保留条款之前，只有查明外国法并在适用外国法（的结果）有违我国的社会公共利益时才能启动保留条款，等等。另外，与20世纪90年代以来通过的各国国际私法立法相比较，一些先进的立法条款没有被吸纳，比如强制性规范；一些应有的立法规定付之阙如，比如法律规避。这也反映了“涉外民事关系法律适用法”的不足，需要在今后的讨论和审议中加以解决。 2. 公理性原则的缺失 《示范法》第1条对国际私法的宗旨和基本原则做了规定，即“为了保障当事人在平等互利基础上进行国际民商事交往的合法权益，公平合理地解决国际民商事争议，促进国际民商事关系的正常发展，特制定本法。”其中就包括了公理性原则，这样规定不致使整部国际私法典失去制定的方向，能够使之发挥立法准则、司法准则和当事人行为准则的功能，同时还能起到补充法律漏洞的作用。 3. 法律规避制度的缺失 如果当事人为了某种特定的目的，利用连结点的设立和变更进行法律规避，显然不利于法律秩序的稳定，也不利于内国法律政策的贯彻实施。因此有必要在立法上予以明确。另外，国际私法上的法律规避应既包括规避本国法，也包括规避外国法。因此作为立法上的表述，可以这样规定：“当事人故意规避中华人民共和国法律或规避根据冲突规则的指定应适用的外国法律的行为无效，在此情况下，适用依照本法规定应适用的国家的准据法。 ” 4. 强制性规范的缺失 晚近国际私法规范的发展呈现出柔性化与刚性化两大相互对立的趋势，前者主要表现为确立弹性规则，对传统冲突规范和机械规则进行软化处理，后者主要表现为国家介入国际私法领域，撇开冲突规范而将强制性规范直接适用于国际民商事案件。这些强制性规范在诸如国际保险、国际金融、反不正当竞争等与社会经济生活和经济秩序相关的领域中发挥着特殊的作用。越来越多的国际私法立法对强制性规范做出了反应，中国立法也应在此方面做出努力。具体可作如下表述：“本法规定，不影响中华人民共和国法律中的强制性规范的效力，而不论冲突规则如何指定。依本法规定适用外国法时，法院可以适用该国法中的强制性规范，而不论准据法为何，只要有关情况与该国具有密切联系。同时，法院应考虑此种规范的目的和性质以及适用的后果。” 5. 公共秩序保留后的救济问题 外国法因公共秩序保留被排除后，毕竟还要选择一定的法律来解决有关的国际民商事纠纷。因此，在立法上做出一定的安排是必要的，也是一种积极的做法。从各国的立法来看，大都以法院地法取而代之。这固然比较方便实用，但也必须加以限制，应根据个案的具体情况，妥善加以处理。作为立法上的完整表述，可这样规定：“依照本法规定适用外国法律或者国际惯例，如果其适用结果明显违反中华人民共和国的社会公共利益，则不予适用，必要时可以适用中华人民共和国相应的法律。” 6. 外国法查明问题的完善 查明外国法是适用外国法的前提，但实践中也可能会发生无法查明某一外国法的情况，此时应怎么解决？我国立法在此问题上有些细微变化。“可以参照我国相应的法律处理”（最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第11条）——“适用中华人民共和国法律”（最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第193条）——“适用与该外国法律类似的法律或者中华人民共和国相应的法律”（《示范法》第12条）——“可以适用中华人民共和国相应的法律”（《民法典》草案第9编第12条）。我们认为《示范法》的规定比较切实可行。 五、结论 国际私法总则作为国际私法立法的重要组成部分，对其加以总结、规范和完善，是第二次世界大战以后各国国际私法立法的一个重要发展趋向。透过国际私法总则的演进和发展历程，我们可以得出的结论是，所谓的“总则” 在整个20世纪相当活跃，而且经历着发展，更不会在21世纪消亡。荣格等 人对总则的反对和担心只具有理论意义，立法和司法实践表明这种反对是不现实的。 对国际私法总则的重视，与其在国际私法司法实践中的功能日益彰显息息相关，也是国际私法立法日益进步、完善的重要标志。一部完善的国际私法典，不仅在结构上有总则和分则之分，而且在总则内容的规定上日益丰富、全面。目前的中国社会，政治、经济、法律和文化等各方面正经历着急剧的变化和发展。弘扬中华法律文化的传统，吸纳西方法律文化的精髓，对中国国际私法的总则予以总结并加以完善，不仅是国际民商事关系日益发展的现实要求，也是国际私法法典化潮流的时代要求。 注释： 1 朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年版，第179页。 2 陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第160页。 3 See Pierre. A. Karrer， High Tide of Private Internationl Law Codification， 1 The Journal of Business Law 78-87 （1990）。 4 封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第323页。 5 Jacob Dolinger， In Defence of the “General Part” Principles， in P. J. Borchers and J. Zekoll （eds.）， International Conflict of Laws for the Third Millennium： Essays in Honor of Friedrich K. Juenger 26 （2001）。 6 参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第23页。 7 参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1992年版，导言部分，第1页。 8《德国民法典》是潘德克顿法学的产物，与1804年《法国民法典》不同。在编排体例上，《法国民法典》采取了盖尤斯和查士丁尼的《法学阶梯》（Institutiones）中的人（personae）、物（res）、诉讼（actiones）的三分法，而与此相对，《德国民法典》则采用了由总则、债权、物权、亲属、继承五编构成的所谓潘德克顿体系（Pandeketen-system）。在这里，主导思想是体系论（Systematik），而不是决疑论（Kasuistik），在法典前面，把通过彻底抽象化而形成的一般规范归纳在一起，也就是以提纲挈领的方式设定了第一编“总则”（Allgemeiner Teil）。参见[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译、朱景文审校，法律出版社1999年版，第206页。 9 [法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1992年版，第83页。 10 See Konrad Zweigert and Hein Kǒtz， Introduction to Comparative Law 147 （3rd ed. 1998）。 11 See F. K. Juenger， Choice of Law and Multi-State Justice 11 （1993）。 12 Ibid. at 42-43. 13 See R. Weintraub， Commentary on the Conflict of Laws 46 （3rd ed. 1986）； E. Scoles P. Hay， Conflict of Laws 52 （1982）。 14 See A. Dicey J. Morris， The Conflict of Laws 1 （13th ed. 2000）； G. Cheshire P. North， Private International Law 41 （13th ed. 1999）。 15 See J. Morris， The Conflict of Laws 459 （3rd ed. 1993） 。 16 参见封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第322页以下。 17 梁启超：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第180页。 18 [法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1992年版，第84页。 19 [德]K·茨威格特、H？克茨：《瑞士民法典的制定及其特色》，谢怀栻译，载《法学译丛》1984年第3期，第25页。 20 See F. K. Juenger， Choice of Law and Multi-State Justice 70， 86， 96， 173， 184 （1993）。 21 Ibid. at 96. 22 Ibid. at 173. 23 Ibid at 205. 24 对荣格反对国际私法的总则作出积极回应的代表性文章，参见Jacob Dolinger， In Defence of the “General Part” Principles， in P. J. Borchers and J. Zekoll （eds.）， International Conflict of Laws for the Third Millennium： Essays in Honor of Friedrich K. Juenger 23-51 （2001）。 25 法国学者葛茨维勒（Gutzwiller）将国际私法的发展分为两个阶段：第一阶段是从13世纪上半期到18世纪末叶，他把这个阶段称为“法理学的、科学的国际私法”，即“学说法”阶段；第二阶段是19世纪整个世纪，他把19世纪称为“私法的伟大编纂时代”，并把这个阶段的国际私法称为“法律上的国际私法”，即“法律法”阶段。See M. Gutzwiller， Le Dévelopement Historique du Droit International Privé， 29 Recueil des cours 294 （1929-III）。 26 如古罗马时期的万民法、欧洲属人主义时期的属人法、中国唐朝《永徽律》、基辅俄罗斯王国与希腊人订立的条约等等。参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第91页以下。 27 See G. Parra-Arangurent， General Course of Private International Law： Selected Problems， 210 Recueil des cours 183 （1988-III）。 28 Ibid. 29 1804年《法国民法典》第3条第1款为强制性规定，即“有关警察与公共治安的法律，对于居住于法国境内的居民均有强行力”；其第6条为合同领域的公共秩序条款，即“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”；其第11条为外国人地位的对等原则，即“外国人，如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利，在法国亦得享有同样的民事权利”。 30 该法规定：居住在苏黎世的外国人的家庭关系适用其本国法，但是，“如果该外国人的本国法律规定家庭和继承关系适用当事人住所地法的， 那么居住在苏黎世的外国人即应适用苏黎世法律”。可见，1854年的苏黎世国际私法立法中的法律适用规范所指向的外国法，不但包括外国的实体法规范，而且还包括外国的法律适用规范，即承认反致。参见徐冬根：《19世纪国际私法立法拾遗》，载《法学杂志》1994年第4期，第12页。 31 该法第6条规定：“根据公约和下列条款不存在例外情况的，对国内发生的涉外民事关系适用内国法。”这里的内国法也就是法院地国法。 32 参见韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编（上）》，武汉大学出版社1991年版，第72页以下。 33 该法关于国际私法的规定共有7条，即第6、7、8、9、10、13和14条，作为荷兰国际私法最早的国内法渊源，它们的沿用至今仍然有效。参见袁泉：《荷兰国际私法研究》，法律出版社2000年版，第9页以下。 34 参见梅仲协：《国际私法新论》 ，三民书局股份有限公司1984年版，第52页。委内瑞拉学者Parra-Arangurent等认为1891年6月25日制定的《瑞士联邦有关居民居住的民法关系法》代表了国际私法立法规范的分离。“该法主要用来调整瑞士联邦州际之间的冲突，但第32条规定的类推条款使之可延伸适用于居住于瑞士的外国人；它调整的关系涉及三种人：在瑞士的瑞士居民；在国外的瑞士居民；在瑞士的外国居民。”See Parra-Arangurent， General Course of Private International Law： Selected Problems， 210 Recueil des cours 187 （1988-III）； Adolf F. Schnitzer， Handbuch des Internationalen Privatrechts 61-66 （4th ed. 1957-I）。 35 黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第132页；肖永平：《中国冲突法立法问题研究》，武汉大学出版社1996年版，第69页。 36 参见杜涛：《德国国际私法立法的历史发展》，载《民商法论丛》（第25卷），法律出版社2002年版，第495页。 37 参见韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编（上）》，武汉大学出版社1991年版，第123页以下。 38 参见徐冬根：《美国路易斯安那州新冲突法法案述评》，载《法学杂志》1994年第3期，第57页。 39 See H. Patrick Glenn， Codification of Private International Law in Quebec， IPRax. 1994， H. 4. 40 See Peter Kindler， Internationale Zustndigkeit und Anwendbares Recht im Italienischen IPR-Gesetz von 1995， Rabels Z 61 （1997）， 252f. 杜涛：《意大利国际私法立法的改革》，载《民商法论丛》（第15卷），法律出版社2000年版，第490页。 41 参见沈涓译：《韩国2001年修正国际私法》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第6卷），法律出版社2003年版。 42 例如，1939年《泰国国际私法》有7条，1966年《波兰国际私法》有8条，1967年《法国关于补充民法典中国际私法内容的法律草案》有8条，1974年《阿根廷共和国国际私法条例》有6条，1978年《奥地利联邦国际私法法规》有11条，1979年《匈牙利》有9条，1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》有7条，1984年《秘鲁民法典》有11条，等等。以上各国国际私法总则条文，参见韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编（上）》，武汉大学出版社1991年版；余先予主编：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年版。 43 参见韩德培主编：《中国冲突法研究》，武汉大学出版社1993年版，第50页。 44 孟西尼于1851年在意大利都灵大学发表了题为“论国籍作为国际法的基础”（Nationality as the Basis of International Law）的著名演说，在国际私法上提出了以国籍主义为核心的国际私法三大原则，即国籍原则、公共秩序原则和意思自治原则。See F. K. Juenger， Choice of Law and Multi-State Justice 41 （1993）。 45 参见[德]马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培译，法律出版社1988年版，第63页以下；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第106页。 46 参见李双元主编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年版，第261页以下。 47 See the multilateral treaties drawn up by the Hague Conference， at ， visited June 24， 2003. 48 该法典由古巴法学家布斯塔曼特（Bustamanteyy）草拟，并以其姓名命名，1928年该法典为15个拉丁美洲国家所采用。参见[英]戴维？M？沃克主编：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1988年版，第120页。 49 参见余先予主编：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年版，第297页以下。 50 参见韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编（上）》，武汉大学出版社1991年版，第490页以下；余先予主编：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年版，第349页以下。 51 参见赖来熴：《当代国际私法学之基础理论》，台湾2001年1月初版，第553页。 52 张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第72页。 53 参见黄进：《论国际统一实体私法》，载《中国国际私法与比较法年刊》（创刊号），法律出版社1998年版，第11页以下。 54 参见肖永平：《论国际商事惯例在我国的适用》，载《河南政法管理干部学院学报》2003年第1期，第74—75页。 55 早在1898年的《日本法例》第2条规定：“不违反公共秩序和善良风俗的习惯，只要法令之规定承认或法令所未规定者，与法律具有同等效力。”该条中对习惯法做了肯定，但它是作为内国法的习惯法而言，而不是我们所指的国际惯例。 56 参见杜焕芳：《委内瑞拉国际私法立法改革述评及其启示》，载《民商法论丛》（第27卷），金桥文化出版（香港）有限公司2003年版，第459页以下。 57 参见徐冬根：《论国际私法规范的柔性化与刚性化》，载《法制与社会发展》2003年第3期，第32页。关于法律直接适用理论，可参见徐冬根：《论法律直接适用理论及其对当代国际私法的影响》，载《中国国际法年刊》（1994年）；《当代西欧国际私法新学说——法律直接适用理论评析》，载《法学杂志》1995年第4期。 58 1995年《意大利国际私法制度改革法》和1998年《委内瑞拉国际私法》采用的是单边主义。前者第17条规定：“意大利的法律规定，如果从其对象和目的而言，即使在外国法律被指定适用的情况下也必须被适用，则其保留优先于以下条款而被适用的效力。”后者第10条规定：“尽管本法已有规定，但所颁布的用于调整与多种法制有关的事实的委内瑞拉法中的强制性规定仍必须适用。” 59 代表性人物及著作有：Walter W. Cook， The Logical and Legal Basis of the Conflict of Laws （1942）； David. F. Cavers， A Critique of the Choice of Law Problem， 47 Harv. L. Rev. 173-208 （1933）； B. Currie， Selected Essays on the Conflict of Laws （1963）， etc. 60 代表性人物及著作有：Vitta， The Impact in Europe of the American “Conflicts Revolution”， 30 Am. J. Comp. L. （1982）； Audit， A Continental Lawyer Looks at Contemporary American Choice-of-Law Principles， 27 Am. J. Comp. L. （1979）； Kegel， The Crisis of Conflict of Laws （1964）， etc. 61 参见韩德培、杜涛：《晚近国际私法立法的新发展》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第3卷），法律出版社2000年版，第29页。 62 例如，1980年欧洲共同体《关于合同义务法律适用的公约》第4条第1款和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条第3款在合同法律适用问题上规定了例外性原则。 63 1992《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法》第78条第2款在合同问题上，1991年美国《路易斯安那州民法典》第3547条在侵权问题上，1992年《澳大利亚州和地区冲突法统一法案草案》第6条第8款在合同和侵权问 题上，1986年《联邦德国国际私法》第28条第5款在合同问题上，1999年《德国国际私法立法》第41条和第46条在非合同债务关系和物权问题上采用了例外性原则。 64 See Palmer， The Austrian Codification of Conflicts Law， 28 Am. J. Com. L. 197 （1980）。 65 识别问题如何解决，是国际私法上讨论了100余年的问题。各国学者对这个问题的解决主张不一，归纳起来有如下几种：法院地法说，准据法说，分析法学与比较法说，个案识别说，折衷说，功能定性说和两级识别说等。参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第254页以下。 66 See Paul Griffith Garland， Bilateral Studies in Private International Law， American-Brazilian Private International Law 112 （1959）。 67 See Restatement （Second） Conflicts of Laws sec.7 （1971）。 68 《布斯塔曼特法典》第3条将各缔约国的现行法律和规则分为下列三类：属人法或国内公共秩序法，属地法、当地法或国际公共秩序法，任意法或私的秩序法。 69 See Georges A. L. Droz， Pratique de La Convention de Bruxelles 56 （1973）。 70 参见肖永平：《中国冲突法立法问题研究》，武汉大学出版社1996年版，第163-164页。 71 See Fran？ois Knoepfler and Philippe Schweizer， La Nouvelle Loi Fédérale Suisse Sur le Droit International Privé（Partie Générale）， 77 R. C. D. I. P. 225 （1988）。 72 See F. K. Juenger， Choice of Law and Multi-State Justice 77-79 （1993）。 73 法国最高法院的“福尔果案”（Forge‘s Case），See M. Wolff， Private International Law 190-191 （1945）。 英国法院的“科利尔诉利伐兹案”（Collier v. Rivaz），2 Curt. 855 （1841）。 74 See Jacques Foyer， Requiem Pour le Renvoi， 70 R. C. D. I. P. 210 （1981）。 75 See Niboyet， Traitè de droit international privè franscais 62-63 （1938-I）。 76 参见韩德培：《国际私法上的反致问题》，载武汉大学国际法研究所编：《国际私法的理论与实践》，武汉大学出版社1984年版，第78-82页。 77 美国第二次冲突法重述则不同，美国的公共政策理论是用来反对法院地国法院的侵入，当执行有关外州诉因的诉讼违反法院地强有力的公共政策时，任何此类诉讼将不予以受理。See Restatement （Second） Conflicts of Laws sec.90 （1971）。 78 See Jacob Dolinger， In Defence of the “General Part” Principles， in P. J. Borchers and J. Zekoll （eds.）， International Conflict of Laws for the Third Millennium： Essays in Honor of Friedrich K. Juenger 45 （2001）。 79 See F. K. Juenger， Choice of Law and Multi-State Justice 81 （1993）。 80 最早提出国际公共秩序有别于国内公共秩序的是瑞士学者夏尔？布洛歇（Charles Brocher）。他认为，关于权利的个人占有的强行法为“国内公共秩序”（Lois d‘ ordre public interne），关于公共的政治、经济及道德的强行法为“国际公共秩序”（Lois d’ ordre public international）。参见李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社2001年修订版，第277页。 81 See E. Lorenzen， Selected Articles on the Conflict of Laws 13-14 （1947）。 82 See Westlake， Private International Law 51 （1925）。 83 参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第307-314页。 84 See O. Kahn-Freund， General Problems of Private International Law 295-300 （1976）。 85 参见李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社1987年版，第183页。 86 [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文等译，法律出版社2001年版，第123页。 87 20世纪语言分析哲学（Linguistic Philosophy）的兴起和 参见封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第261页以下。 88 徐国栋先生认为基本原则是克服成文法局限性的工具。参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2002年版，第172页以下。 89 [法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1992年版，第84页。 90 参见韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第55页以下；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第161页以下。 91 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》，1988年第2期，第34页以下。 92《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》，载《新编中华人民共和国常用法律法规全书》，中国法制出版社1995年版，第149页以下。 93 中国国际私法学会：《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社2001年版，前言，第4页。 94 担任民法典草案起草小组负责人的我国著名民法学家梁慧星先生认为：“民法通则第八章涉外民事关系的法律适用，性质上属于国际私法。考虑到20世纪以来制定国际私法法典已成为共同趋势，及我国国际私法学界对此已形成共识并已着手起草，因此建议在民法典之外制定中国国际私法法典。这也是民法起草工作小组一致的意见。”参见梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中外法学》2001年第1期，第56页。
作者：乔宇 单位：华中师范大学政法学院
首先，从历史传统的角度来看，荷兰国际私法传统上就认为，荷兰法院对于涉外民商事案件进行审理时，可根据当事人自己的意志来选择管辖法院。同时，荷兰的国际私法大部分通过国内立法和判例法确定，荷兰的法官接受本国国内的法律教育较为普遍，因此适用荷兰的国内法。其次，从实践的角度比较，荷兰国际法深受国际因素的影响较为明显。而在事务中，荷兰的国内法院很少使用外国法，只有在很少数的情况下根据国际法的一些冲突规则适用荷兰的冲突规范。也证明了荷兰的国际私法具有国内性。美国学者关于国际私法的观点。在美国传统国际私法流派盛行时期，美国法院审理涉外民商事案件时更多的倾向于属地主义，即国际私法属于国内法的一部分，无论是外籍移民还是外国人的案件时，适用美国的法律进行审判，如果涉及到涉外因素，可以将外国规范转化为与国内规范类似的规范，这样就把这种规范合并到本地法之中，这种规范可以被称为外国的内国规范。这是建立在大陆法系的国际私法的内容影响下又加入美国本土的元素。而之后的一些案例实践中却偏离了传统国际私法的观点，却不再强调国际私法是国内法性质还是国际法性质，提出了“政府利益分析说”“法院地法说”等，这些都使美国学者关于国际私法的观点更加具有实用性、灵活性。为各个国家解决国际法中涉外民商事法律关系提供了很好的借鉴。历史发展规律的分析方法。历史发展规律的分析方法是指在研究国际私法性质中，从国际私法的萌芽、发展、高潮、未来方向四个方面进行分析。17世纪各国学者的学说如“意思自治”、“国际礼让说”、“法律关系本座说”等对当时的国际私法研究产生了重要影响的同时也证明了国际私法萌芽时期与国内法密切联系。可以看出该学说无非调整的是各个城邦之间法律冲突，具有国内法性质。18世纪以后，国际私法才开始进入立法阶段，即国际私法以法典的形式开始萌芽。1756年《巴伐利亚法典》是迄今为止最早规定国际私法规范的国内立法。之后19世纪初，1804年《法国民法典》等均在国内法中规定了国际私法的规范。
可以看到，从国际私法萌芽时期就具有国内法规范。19世纪末20世纪初，在欧洲，国际私法统一化运动兴起。此时的国际私法不再是单纯的国内立法的模式。国际私法超越了国内法的界限，各家注重国际间各个国家的协议协定。如1883年由11个国家签订的《保护工业产权巴黎公约》其中规定了国民待遇原则、强制许可专利原则等，到2004年12月底，缔约方总数为168个国家，其覆盖的范围越来越广。国际私法开始向国际法方向发展。20世纪30年代以来，尤其是第二次世界大战之后，国际私法达到了高潮阶段，出现了空前繁荣的局面。联合国、欧共体制定的《国际货物买卖合同法律适用公约》等国际条约数量日益增多，无论是双边、多边条约，区域性、普遍性条约，专门性、综合性条约都说明在统一国际私法尚未形成时，依然会向国际法方向发展；同时，全球化使各个国家的联系加强，同时冲突增多。因此可以看到，虽然目前国际私法仍以国内法为主，但是必定会向国际法方向发展。质变量变分析法。任何事物的发展都是要经过量变的，当量变积累到一定程度就会产生质变，即事物的飞跃。量变是质变的必要准备，质变是量变得必然结果，两者相互促进，共同促成事物的发展。国际私法不仅是一个多变量，还是一个相关量。在国际私法刚产生之初主要是国内法的性质，通过国内的立法以及判例确定解决涉外民商事法律关系，但是随着国际私法的不断发展，其涉及的范围越来越广，涉及的利益越来越多，在一定积累下朝着国际法方向发展。国际私法越发达，其国际法属性就越强。但是现有条件下，要发现这个“临界点”（对于定性和定量分析）相当困难甚至不可能，但是随着科学的发展和法学研究的现代化，我们会找到满意的答案。
因为没有统一的国际私法出现，而国际之间联系的越来越密切，各个国家自由、平等影响使得国际私法的性质在学理上的讨论仍将继续。但是通过不同的哲学方法却得出的一个基本共同的答案即国际私法的性质根据着眼点不同各国的实际情况加以不同对待，从世界范围来看，目前的国际私法依然以国内法性质为主，但随着发展与创新必将向国际法方向发展。这种趋势既符合国内不同国情的需要又符合世界的潮流，将在继续研究中不断发展充实。
关键字：判例国际私法
判例作为主要的法律渊源，在国际私法这一部门法中发挥着重要且特殊的作用。在英美等普通法国家，判例是最主要的法律渊源，自然也是国际私法的渊源。大陆法系国家虽然传统上不承认判例是其法律渊源，但是随着两大法系的相互融合，判例在大陆法系国家的司法实践中日趋重要，法官和律师援引法院的判决以支持自己的主张也并不鲜见。至少在国际私法领域，法国、德国、荷兰、日本等国都很重视判例的作用，在这些国家，当处理具体案件缺乏成文的冲突规范时，法院可以援引最高法院的判例作为判决依据，从而在事实上确立了判例的国际私法法源地位。
但是在我国现行的司法体制下，判例不是法律的渊源，不能作为法院处理案件的法律依据，而只有指导、参考作用，是为“间接渊源”，兼之国际私法的立法又尚欠规范、完善，因此带来了很多问题。为此，已有不少学者呼吁加强对国际私法判例的研究，有学者还提出“在必要时，应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏”，1笔者对这种大胆的提法深表赞同，依笔者拙见，我国应该建立国际私法判例制度，并且也已经具备了此项建立的基础。
一、建立我国国际私法判例制度的理论基础
由于各部门法的调整对象各各不同，调整手段各具特殊性，故在考虑建立国际私法判例制度的理论基础时，不能不顾及国际私法这一部门法的个性。成文法的局限性、判例制度的优越性、以及判例受到国际社会广泛关注的趋势等本身并不必然成为此项建立的全部理论依据，而更多的，是应当考虑判例对国际私法的特殊功用。
（一）判例是国际私法原则、制度、规范的生长点
正如英国著名法社会学家梅因所说，判例先于习惯，司法先于立法。这一事实表明，司法具有独立于立法的品格，在一定意义上，法是由法的完成者即法官创造出来的：从成案到先例，从先例到规则，再从规则到原则，或许这就是法典形成的过程，它符合从具体到抽象的思维逻辑。司法判例不仅是法的最初表现形式或渊源，而且是法赖以生长的依托点，只有通过它，并通过既相似又有差别的反复出现的同类案件，这种特殊的解决纠纷的原则和方法才能日益成熟并变成一项正式的法的规则。对于国际私法，更是如此。国际私法虽说是国内法，但是它所调整的是涉外民商事法律关系，要解决的是不同国家间的管辖权冲突及法律冲突，正因为如此，没有哪一个部门法像国际私法那样涉及极为广泛而且复杂的生活领域，也没有哪一个部门法像国际私法那样容易受到政治事件和经济活动的影响，因此，为了扩大对外交往，同时最大限度的维护本国的利益，必然需要确定有关管辖权和法律选择的规则，以及适用外国法的各项制度。而相关的规则、制度及规范，只能在各国对外民商事交往过程中逐渐产生、发展并成熟，经过司法实践经验的累积固定下来，最终才上升为法律。像最密切联系原则，就是由美国的两个经典案例——1954年的“奥顿诉奥顿”案（AutenV.Auten）和1963年的“巴贝克诉杰克逊”案（BabcockV.Jackson）发展而来。在一些大陆法系国家，判例对于许多重要制度在本国的确立，也发挥了重要作用，以法国为例，1878年法国最高法院审理“福尔果案”（Forgocase）后，反致制度即在法国得以确立下来，而1878年法国最高法院的“鲍富莱蒙诉比贝斯科案”（BauffremontV.Bibesco）和1922年法国法院的“弗莱案”（Ferraicase），则使法律规避制度得以确立并初步完善。事实上，在这些大陆法系国家，许多成文的国际私法规则就是直接由判例发展而来的。有的法国学者甚至认为，法国国际私法就是以《法国民法典》第3条为基础，并采用法院判例建立起来的。2
在前两个世纪，判例对国际私法的发展做出了不可磨灭的贡献，许多重要的原则、制度、规范都是由判例发展而来，而在今后，它依然会发挥这样的重要作用。现今电子商务的蓬勃发展、网络的大行其道。都为传统国际私法带来了挑战，从管辖权的确定到法律的选择，出现大量的立法空白。而判例正是规则的先行者，只有依靠判例，才能找到合适的做法，像美国就通过一系列的网络纠纷案奠定了新一轮的规则。我国国际私法的立法和理论研究相对落后，可以说与我国不重视判例的地位和作用、未加强相关研究有关。今后，我们不但要借鉴别国的成功立法，更要注重培养本土的判例资源，只有建立起我国国际私法的判例制度，才能真正使其受到足够重视，从而发挥出应有的作用。
（二）判例是国际私法规范的重要补充
因为国际私法的调整范围十分广泛，成文法难免会出现空白或者漏洞，又因为它调整的是涉外民商事法律关系，容易受到各国政治外交和经济生活的影响，故较之一般法律部门，它对立法灵活性的要求更高，所以，对于国际私法而言，无论怎样强调成文法，判例对规范的重要补充及完善作用都不容小觑。比如在法国，《法国民法典》中仅有寥寥数条规范涉及到涉外民事诉讼管辖权和法律选择，于是在很多时候不得不倚仗国际私法判例的作用，法官也可以援引最高法院的判例作为判决的依据。
[论文摘要]在当今国际社会中，各个国家和地区对于学说能否作为国际私法渊源的问题在立法与司法实践中的分歧较大。判例法国家承认学说是国际私法的渊源之一没有很大疑问，而大部分成文法国家对此却持否认态度。但无论是从国际私法产生和发展的基础、各个国家和地区的立法和司法实践来看，还是从国际私法的调整对象和学科特点以及学说在国际商事仲裁领域的广泛应用来分析，学说都有作为国际私法渊源的可能性与必要性。
[论文关键词]学说 国际私法 渊源