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我国《证券法》适用范围“宽”与“窄”的选择，是四年前曾经争论、今天又起争论的问题。在《证券法》经过四年多实践检验、我国加入WTO、党中央确定全面建设小康社会和经济翻两番目标的背景下，为形成和加强经济发展与证券市场发展的正相关性，摆正政府在证券市场发展中的地位，应当扩宽《证券法》的适用范围，增强《证券法》对部门规章的协调能力，使政府在现阶段“行政中心主义”的法制框架下对证券市场的发展有更大的作为。
「关键词」证券法、适用范围、证券市场、经济发展、政府干预
全国人大常委会将仅有四年多实践的《证券法》率先列入今年的修法时间表，足以说明对《证券法》的重视。《证券法》颁布于1998年，当时的特殊历史背景和对证券市场的认识不深，在《证券法》中留下了烙印。1997年亚洲金融危机爆发，我国金融体系防范金融危机的意识空前高涨。此时颁布《证券法》必然对防范措施看得比较重，对未来市场的发展空间则预见不足。《证券法》颁布至今，我国经济发生了许多重大变化，尤其是我国加入WTO和党的十六大确定全面建设小康社会、经济总产值翻两番的宏伟目标，这些重大事件对于修订《证券法》有直接的影响。此时人大常委会提出修订《证券法》，符合我国金融市场总体战略发展的需要。市场业内人士、监管部门官员、学者和广大股民都期望修法取得成功。笔者认为修法最为重要的是确定方向：是注重历史，还是着眼未来，还是注重当前市场亟待解决的问题？对这种定向的选择过程本身也是一个统一认识、提高认识的过程。从某种意义上说，修法的过程本身就是向市场学习的过程。
一、四年前的问题，今天还是问题
1.“宽”与“窄”的适用范围
四年多前，对《证券法》的调整范围有过长期的讨论。概括当时讨论的情况，可以分为两种代表性的观点。（注：参见李飞：《关于如何确定证券法的调整范围问题》，《中国法学》1999年第2期。）一种观点认为，《证券法》调整范围应该宽一些，应该对各类证券都进行调整，不能仅调整股票和公司债券以及国务院依法认定的其他证券。依照这种观点，《证券法》现在的调整范围是不够宽的，还有许多种类的证券没有包括在内，处于“无法可依”的状态。四年多的实践表明，国务院在此期间没有依法认定过任何证券，现在该法要修订了，显然“国务院依法认定的其他证券”只是作为一个备用的授权条款，而不具有可操作性。另一种观点认为，《证券法》应该根据一定发展阶段的特殊情况，调整有限种类的证券。现行的《证券法》正是采取了这种观点，即调整股票和公司债券。这种观点强调，“证券”在语义学上的概念与现实中一定发展阶段的证券是两回事，不应该将语义学意义上的证券与现实中市场交易的这些证券混同。
经过四年多的实践，《证券法》当年遇到的问题显现出了重复性，即四年前讨论的问题，四年后的今天依然存在，依然需要继续讨论，如《证券法》适用范围“宽”与“窄”的问题。如果仔细分析，有些问题是问题，有些问题则不是问题，而是看问题的角度不同，属于认识论和观念方面的事情。为什么说有些问题是认识论和观念方面的事情呢？例如，美国1933年的《证券法》就把几乎所有能包括的证券都包括进去，给证券下了一个法律定义，这种做法可以视为“证券”在语义学与证券市场的高度吻合。它表明了两种背景：一是美国法律在普通法判例技术层面，需要将法律概念严格定义，并且由判例具体解释，具有司法上的操作性。二是由于当时处于1929年经济危机后的恢复期，对证券采取严格定义的做法能够得到大多数人的赞同。正是这后者？？大多数人的认识一致才能取得这一立法上的成果。
反观我国，1998年《证券法》的颁布刚好也在1997年亚洲金融危机过后不久，防范金融危机成为当时的主流认识，在立法上采取将除股票和公司债券之外的其他证券排除在《证券法》的调整范围之外，也是可以理解的。但是，没有法律依据的其他证券不等于不能流通。即便在市场上流通的国债，由于没有《国债法》调整，应该属于法律调整不完全的证券，如果出现问题和纠纷，就难以依法解决。现在法院处理这类证券纠纷还不能适用《证券法》，又没有《国债法》和《投资基金法》，最后只能适用《合同法》。由于《合同法》属于普通类而并非专门证券类的法律，对于证券交易的特殊性规定得不够具体，使庭审举证的成本升高。如果《证券法》的适用范围适当，对有关证券进行统一调整，就会像《票据法》一样具体规定各种票据行为，使得庭审的举证成本大大降低。
1998年的《证券法》对于调整范围采纳了“过渡期”的观点，除股票和公司债券两种证券外，没有将更多的证券种类列入其调整范围。其实，其他债券种类在我国早已存在，如政府专门行业债券、金融债券、投资基金券等，将来还可能有电力债券、石油债券、房地产抵押债券和高速公路、天然气、城市用电、自来水收费抵押债券等。这些证券都会在市场上流通，但它们都不是《证券法》调整范围内的“证券”。
虽然《证券法》的颁布已经有四年多了，但对于上述两种观点的讨论依然存在。这些讨论充分体现了我们对这个问题的认识不一致，观点不统一，看问题的角度不一样，各有各的道理，还没有出现压倒一切的权威学术观点。现在正值修订《证券法》之际，对于这个问题的认识比这个问题本身还重要，因为这是解决问题的前提。
2.“统一型”的法律与“分散型”的法律
与前一个问题有关的另一个问题也直接影响《证券法》的适用范围和调整对象，这就是采用什么类型的证券法律框架来调整各种证券活动。1998年前后我国的立法实践给人们的印象是，正在采用“统一型”的法律来调整证券：四年多的时间里只颁布了《证券法》，没有颁布其他有关证券的法律。但是，在计划上也想采取分散立法的设计框架，平行调整各种证券。例如，用《证券法》调整股票和公司债券，用《国债法》调整国债，用《投资基金法》调整投资基金券。然而，由于立法的滞后性，使得市场上出现了事实与理想的差距：《证券法》颁布后，市场上遗留了若干种证券无法可依。
这些证券只能留给行政部门颁布的具体法规和规章来调整，而这些法规和规章的层级显然在《证券法》之下。所以，在这四年多的实践中，市场给人的感觉是，调整其他证券的具体法规没有及时出台，《国债法》和《投资基金法》也没有出台，似乎我们倾向于采取“统一型”的法律框架来调整各种证券。如果调整其他证券的法律、法规不能及时颁布，《证券法》的修订又列入日程，其调整对象就应该宽泛一些，调整的证券种类就要多一些，以此弥补其他法律、法规缺位的不足。
如果按照“理想”中的设计，采用“分散型”的法律、法规来调整不同种类的证券的话，《证券法》的调整范围就可以“窄”一些。因为这种立法设计的思路是要将（）不同的证券交给不同的法律、法规来调整。例如，用《投资基金法》来调整投资基金券，用《银行监管法》调整金融债券，用《石油法》调整石油债券，用《电力法》调整电力债券等。但是，这些法律、法规什么时候才能出台呢？没有时间表的“理想”，永远只能是理想。
证券活动的立法总体设计采取什么模式非常重要，理想必须与现实相结合，必须有时间表来落实。从长久看，立法设计本身也是随着时间的变化而变化的，正如古谚所云：“合久必分，分久必合”。统一型的立法，以后可能再成为分散型的立法；分散型的立法，以后可能再回到统一型的立法。所以，立法的设计思路本身并非具有自然科学那样的“真理性”，这里面更多的是历史经验的积累以及对实事的判断，更多的是立法者对路径的选择和对未来的预见。其中，对历史经验的总结和对未来的预见能力是最为重要的。
3.“过渡阶段”对《证券法》调整范围的影响
现在有些官员，学者在公开讲话和论文中谈到《证券法》修改时，不约而同地谈到了现行《证券法》的内容有经济发展的过渡性和阶段性色彩。例如，他们认为现行《证券法》在颁布时的背景比较特殊：从国际方面看，1997年亚洲金融危机还没有结束，此时颁布《证券法》必然采取比较谨慎的态度；从国内方面看，此前国内少数信托投资机构出现了一些重大问题，而这些问题难以通过司法诉讼来妥善解决，还是要采取行政手段来解决，即政府“买单”，由此使得证券市场对政府的依赖程度与投资者的信心具有相关性。在这样的背景下出台新法律，必然体现高度防范金融风险和政府加强监管的特点。
现在看到证券市场需要发展与原来法律强调规范之间不吻合的情况出现时，我们不得不考虑行政部门当年在拟订《证券法》条文时所采取的路径。我们的立法在“行政中心主义”的路径依赖下，政府决策官员最后对立法方案的选择及争论的问题有直接的影响。而且政府执行法律的部门并不是一个部门，而是多个部门从对法律持不同的立场、看法、理解，采用不同方法来执法的。行政部门利益在立法时的摩擦后果，使得写在法律条文中的内容具有妥协性和模糊性，在执法中出现理解上的部门保护主义和本位主义也就不足为奇了。
回顾历史，当时争议较大的内容是难以写入法律条文的。当时对于这种情况似乎具有说服力的解释是：我们的经济改革还处于过渡阶段，证券市场还不成熟，监管部门也没有足够的经验。现在经过四年多的时间，“过渡性阶段”、“经验不充足”等说法依然存在，这就是问题的重复性和历史的重复性。这种重复性的存在，从根本上说明我们的行政体制没有改变。虽然经济发展了，但体制没有多大的变化，所以四年前的问题，今天依然存在。充分认识到这一点，对于今天修改《证券法》具有直接的意义。“过渡性”在我国具有特殊的含义，从1978年改革开放到现在已经经过了1/4世纪，我们现在依然在“过渡”。从现在起到2020年全面建设小康社会的过程还是在“过渡”。半个世纪的“过渡时间”不算短了，但是50？80年之久的时间依然可以用“过渡”来概括。因为没有人不同意“过渡”是经济发展的一种形态，发展中国家在向经济发达国家转变过程中将在相当长的时间内处于这种“过渡”形态。但是，对于修改一部法律来说，前后只有四年多，采用经济发展阶段的“过渡性”来解释就缺乏说服力了，因为时间太短。如果有认识不一致的问题，不全是“过渡性”造成的，而是认识问题的方法造成的。因此，今天修改法律不应再用“过渡性”来解释认识方法差异性的问题。
4.加入WTO前与后情况变化的影响
在《证券法》颁布以后的两年多时间里，我国还没有加入WTO，市场开放的情况与加入WTO后的情况不同。加入WTO后，我国的证券市场越来越开放，B股开放、QFII进入内地股市、证券公司合资化趋势初见端倪。人民币区域化和将来的国际化也将随着我国经济的继续发展越来越成为热门话题。在加入WTO以前，证券市场主要是国内的事情，加之人民币资本项目不能自由兑换，所以，那时的立法不用太多考虑外资的情况。但是在加入WTO后，立法就要考虑外资和中外合资的情况了。
加入WTO涉及我国证券市场法律体系的调整主要有三个方面的内容：（1）市场准入；（注：我国承诺的市场准入主要体现为以下四方面：（1）外国证券机构可以（不通过中方中介）直接从事B股交易。（2）外国证券机构驻华代表处可以成为所有中国证券交易所的特别会员。（3）允许外国机构设立合营公司，从事国内证券投资基金管理业务，外资比例不超过33%，加入后3年内，外资比例不超过49%.（4）加入后3年内，允许外国证券公司设立合营公司，外资比例不超过1/3.合营公司可以（不通过中方中介）从事A股的承销，B股和H股、政府和公司债券的承销和交易，以及发起设立基金。这个发展模式有点像我国的汽车业，只要让外资汽车企业进入市场，早晚是合资汽车的天下。合资的股份比例不是最重要的，重要的是技术、专利和管理经验以及人才。这些外资比内资有优势，后者的垄断性比股份比例对市场具有更强大的控制力。）（2）国民待遇；（注：GATS第17条对“国民待遇”规定：“在列入承诺表的[服务]门类中，在遵守其中所列条件与限定的条件下，每个成员方给予任何其他成员方服务和服务提供人的待遇，在影响服务提供的所有措施方面，在优惠上不得低于它给予本国相同服务和服务提供人的待遇。”就GATS中的国民待遇而言，欧共体对此的解释是：“国民待遇只是一个（GATS要实现的）最终目标，而不是起点”。此点如果同金融联系起来，在金融服务方面的，给外资的国民待遇也还有三年的时间，三年后外资金融机构将对我国金融机构形成强大的竞争压力。）（3）最惠国待遇。（注：GATS第2条规定，成员国有关服务贸易协定所规定的任何措施以及给予其他任何第三国的服务和服务提供者的最有利待遇，必须同时无条件地以不低于前述待遇给予其他任何成员国的服务和服务提供者。这些待遇外资金融机构早都享有了，并且正在朝国民待遇，甚至超国民待遇的目标发展。由于我国的法律修改过于迟缓，国内的法律、法规现在束缚的是国内金融机构的手脚，这就使得内资的开放与享有“国民待遇”的问题，在立法上显得更加突出。）比照我国对WTO的承诺，对照我国证券市场的规模，我们面临的潜在压力还是相当大的。在我国股票市场的规模不足美国华尔街股市2？3%的现状下，外资要求在我国股票市场上享有国民待遇，我们能做到吗？我国的证券公司什么时候才能在规模上与外国的大券商“公平”竞争呢？我国现行的法律和资本市场状况，对我国证券公司压力很大，许多证券公司实际上处于“资不抵债”的边缘，它们不得不依靠各种“不应该动用”的资金保持生存（如动用客户保证金等）。照此发展下去，我国证券公司非但无法同外国竞争对手竞争，甚至自己存活下去都成问题。对照WTO的有关规定，在修改《证券法》时，要特别考虑未来的法律对我国证券公司的生存与发展是否有利；否则，就意味着我国证券公司将全面中外合资，最终将我国证券市场的经营权交给外国公司来掌管。这对于我们这样大的国家来说，是不具有国家金融安全保障性的。
现在距离我国金融市场的全面开放还有最后三年时间，这应该是留给我国证券公司和商业银行以及保险公司等金融机构的最后“喘息之机”。在此时修改《证券法》，应该是市场全面开放前的最后一次机会，对于历史责任和国家利益都十分重要。这段宝贵的时间只有三年，三年过后金融市场将全面开放，到那时我们的法律规定同WTO接轨了，金融市场开放了，如果立法对我们的经济发展是不利的，到那时一切都将悔之晚矣。我们要利用好这个最后的“喘息之机”尽快把法律修改好，在制度上准备好市场开放后与境外金融机构的激烈竞争。
5.全面建设小康社会、经济翻两番目标的影响
党的十六大确立了今后经济和社会的发展目标是全面建设小康社会，实现经济翻两番。如果按照现在的GDP约为10万亿人民币来计算，翻两番应该是40万亿人民币，相当于5万亿美元。这个数字将超过今天的日本经济总产值，还将超过当今美国经济总产值的50%.如果证券市场也同步按照这个比例发展的话，那么我国的证券市场市值将达到美国华尔街股市的50%，即6万亿美元左右，分别超过日本和欧洲市场，成为世界第二大股市。这只是假设，假设的前提有国内外两个；外国的假设前提是美国和日本及德国的经济长期处于负增长或衰退。这也不是没有可能的，日本的经济已经接近十年持续负增长了。国内的假设前提是经济增长与股市发展保持密切的直接正相关性。
但是，这几年来我国经济增长与证券市场缺乏正相关性。经济增长保持快速稳定的增长，股市却长期处于低迷状态。这说明我国投资者对股市缺乏信心，而这种信心的缺乏不仅是个性化的，也有制度化的因素。例如，《证券法》对于监管机关查处违法行为的权力和措施规定得不够充分，使得违法行为只能在早期被发现，却不能在早期被查处。待到有可能查处时，违法者已经逃之夭夭。“亿安科技”案就是一例：监管机关要冻结账户时需交纳保证金，而行政机关没有这笔巨额资金，导致早期发现的违法的账户上的资金被转走。待到案件转为刑事案件而由司法机关来处理账户时，该公司早已人去楼空，最后这类案件只能成为悬案。如果监管机关对违法行为不能及时处理，投资者的合法利益就得不到应有的保护，他们就不再对市场抱有信心，而是敬而远之。
修改《证券法》就是要在制度上加强我国经济发展与证券市场发展的正相关性。如果这个正相关性缺失就无法恢复和增强投资者对市场的信心。现今的股市不缺钱，缺的是信心。有了信心投资的钱才会回来，市场才会发展。只有经济发展与证券市场具有了正相关性，党的十六大确立的全面建设小康社会、经济翻两番的宏伟目标才会与我国证券市场发展具有相关性。这是一个认识问题，也是一个实践问题，更是一个国家经济与社会发展的宏观战略问题。
二、行政部门对法律适用范围的影响
1.“适用范围”为何成为重要问题
美国的证券法早在1933年就给“证券”下了详细的定义，这种做法影响了其他许多国家和地区。我国的《证券法》在1998年依然不能这样下定义，在2003年修订该法的时候，能这样下定义吗？这个问题之所以成为问题，是因为我国的立法与行政体制具有特殊性。
抛开政治与意识形态的差异，并不是说凡是美国证券法规范的就都是我们应该学习的，而是说如果我们承认美国的证券市场比我们的证券市场更发达，监管比我们更有经验，美国的证券市场与它们的经济发展更有直接相关性的话，我们就不得不注意客观研究这两种立法与行政体制在技术方面的差异。
美国的立法采取了证券种类宽泛而对证券活动有效监管的模式。我国《证券法》采取的是证券种类狭窄而监管又不如美国更有效的模式。从执行《证券法》四年多的实践来看，法律的适用范围和调整对象在过去的执法中并没有成为问题。这是由于在制度上没有了成为问题的基础和前提。但是，正是因为没有这个客观基础和必要的前提，我国证券市场在四年中多半时间发展不好，这不能说与《证券法》适用范围的制度设计没有关系。目前在修法的时候，这个基础与前提性的问题就应该考虑了。
从我们在这四年多时间的观察来看，《证券法》适用范围和调整对象的问题，已经成为执行《证券法》的一个非常关键性的问题。比起其他诸如“证券欺诈”、“披露信息遗漏”、“实际控制人操纵”、“大股东侵占小股东利益”等可诉性问题来说，适用范围问题对证券市场的影响要大得多。前者只是影响具体的上市公司的股东利益，而后者影响整体市场的发展与繁荣。
为什么说这个问题是证券市场发展的前提呢？就现行的证券市场活动来看，我国《证券法》现有的适用范围的最大问题在于：限制了市场的证券品种和市场层次，限制了交易的多样性和相关性。如果在证券市场中交易的证券种类丰富，市场层次多样，交易形式互补与配合，市场发展空间就比现在要大得多，市场活跃程度也比现在高得多，市场投资者的积极性也大得多，证券市场与经济发展的相关性也大得多。
我们分析这些年来经济发展的主要原因，就会发现中小企业对经济发展的贡献越来越大。但是，由于《证券法》适用范围和调整对象限制了市场证券的品种，限制了市场分层，使得中小企业不能利用证券市场融资，这也是造成经济发展与证券市场不具有正相关性的原因之一。经济发展是需求，证券市场是供给，需求越大，供给也应该越大。这就是两者具有正相关的互动作用。如果今后我国的经济发展对中小企业继续鼓励，积极推进的话，证券市场就应该在证券品种、交易方式、市场层次与内容方面更加扩大，那样《证券法》适用范围和调整对象就应当扩宽了。
所以，修法的前提是这四年的经济发展了，而且按照全面建设小康社会、经济总产值翻两番的目标，未来的经济还将有更大的发展。经济发展要求证券市场有更大发展，法律应该尽快地修改，以便更好地满足这种发展需求。现在要统一认识的问题有许多，例如，我国证券市场是否开展债券期货？是否发展指数期货？是否可以进行“买空”和“卖空”交易？是否发展投资基金券交易？是否允许境外股票到内地股市挂牌交易等；再如，我国市场是否应该允许融资融券？是否应该开办柜台交易市场？是否允许有更宽泛的场外交易形式？是否应该开办专门的中小企业的证券交易市场、创业板市场等。这些与经济发展密切相关的问题，如果没有纳入法律的适用范围和调整对象，在现实中就无法开展试点。即便在目前及可预见的将来，也不会开展这些证券种类的交易、这些多层次的市场、这些多形式的交易方式等，在修法时也要考虑为更长远的未来留下必要的发展空间。以后我国经济增长的潜力是巨大的，目标是宏伟的，可能性是存在的，所以，证券市场的扩大化、多层次化，证券交易品种的多样化，交易方式的多样化，融资渠道的多元化，中小企业发展筹资形式的多元化是可以预见的必然趋势，当前的修法应该为这一趋势留出足够的发展空间。如果这样考虑问题，修改后的《证券法》的适用范围和调整对象就是目前应该考虑的第一重要的问题。
2.政府与证券市场的关系对此问题的影响
总结1998年颁布《证券法》后的实践经验，许多人都感到《证券法》是一个部门法，由全国人大常委会颁布，由政府的事业性质的单位？？中国证监会执行，这是一种特别的组合。在我国，有三部法律采取这种组合，即《证券法》、《银行监管法》和《保险法》分别由证监会、银监会和保监会执行。我们现行的金融监管体制对于法律的执行效果有很大影响，对法律的适用范围和调整对象也有直接的影响。
由于法律对执法的行政体制的规定不清晰，通常采取一个笼统的大概念，而不是具体的部门，如“国务院证券监督管理机构”，（注：“国务院证券监督管理机构”显然不只一个机关，而是有若干个机关；否则就应该规定具体机关的名称。）致使国务院系统中的其他有关部门也对证券监管有部分的权力。如此体制下，专门监管机关与其他监管机关就会在具体问题上发生利益与责任的摩擦。为什么在《证券法》条文中只是抽象地规定由“国务院证券监督管理机构”依法对证券市场实行监督管理，而没有具体采用“证监会”的名称呢？根据当时参与立法起草的学者回忆，采用这个概念是因为当时有双层行政机关对证券市场行使直接管理权：一是国务院证管委，二是其下属的执行机构证管办。后来这两个单位合并成为中国证监会。另外，在《证券法》第2条还有“国务院依法认定的其他证券”，所以，就可能涉及国务院其他部委。当时出于对现状的考虑，就采用了一个模糊的办法来表述。
从这个抽象的概念中我们获得的信息是，条文引申的含义还包括在国务院系统中有若干个部门对证券活动具有监督管理权力，但并不意味着这些部门对证券市场活动都要承担责任。例如，财政部、过去的国家计委和国资局、中国人民银行、国家外汇管理局，甚至包括最高人民法院、税务总局、环保局等。它们对证券监管有部分权力，但并不承担直接的责任。
由于行政监管部门“政出多门”，法规和规章之间权责与利益的摩擦就表现出来了。我国采用的是一个由“条条”和“块块”组成的“行政中心主义”的法律运作模式，行政部门是司法制度的中心，因为行政部门掌握执法的行政资源。而立法和司法部门还不是司法制度的中心，甚至还不能构成与行政部门相对称的地位，因为后者不掌握执法的行政资源。无论我们是否同意这种现状，这就是我国目前法制的实际情况。即便在同一行政部门中，也还存在“县官不如现管”的现象，这说明行政资源掌握在直接管理者手中。在这种情况下，行政部门之间在制度上更具有协调与合作的必要；否则，市场就无法承受政府的“多部门多政策”之“重”。
在“行政中心主义”成为法制中心的情况下，政府管理与市场管理具有很大意义的“同构性”，如同我国封建社会中特有的家庭与国家具有的“家国同构”相类似。出现这种现象的经济根源，就是证券市场资金的制度资源来源于政府，市场依赖这种制度资源才能存在和发展。证券市场原始资金在制度上缺乏独立性，也就缺乏财产制度上的处置性。
在上述制度背景下，证券市场本身难以提出独立的发展诉求，也难以代表证券公司、投资者的利益和需求，而更多地体现政府的意旨和官员的发展思路。证券市场在制度上处于政府的领导之下，在有限的空间活动：政府怎么说，市场就怎么做；政府如果不说，市场就不会去做。证券市场越来越失去了能动性和主动性，变成依附于政府的被动的“政府下属部门”。在“市场与政府同构”的情况下，《证券法》的调整对象就不会“宽”，因为政府不可能及时、完整地了解市场需求什么，只有证券市场本身才知道它需求什么。两者如果“同构”，市场也不会知道它自己需求什么了。这就是行政体制对市场的影响，也是行政体制对《证券法》适用范围的影响。
这个问题在修法的时候，如果依然要由政府来考虑，无疑又回到了1998年立法时遇到的类似问题中，很可能出现问题的循环。经济发展对证券市场发展有需求，但是政府各部门对这一问题的认识不同，由此各部门的看法不同，解决问题的方案不同。由于政府各部门的不同认识，当证券市场的规则调整时，涉及对原来政府各部门之间的权与责的重新配置，也反过来影响有关政府部门对市场规则变动的本位化考虑，这些情况都需要一定的时间来调整和适应。最主要的情况是投资者也要调整自己的行为方式，所以，市场上的资金流向和规模也会受到影响。四年多过去了，证券市场就是在这种不断适应中过来的。由于根本制度设计的局限性和其他一些原因，在四年多的后两年发展得很不好，其中制度调整失误导致市场雪上加霜。如去年国务院制定的“国有股减持方案”不久又暂停执行。这样一个对证券市场影响非常大的制度180度大转弯，我国证券市场由此蒸发了数百亿资金，投资者只能“用脚投票”。现在我们应该认识到，根本的问题是证券市场发展满足经济发展需求的问题，而不应该经常从政府本部门的利益出发定位市场规则；否则必然影响证券市场的发展，伤害投资者的信心。我们检验规则的客观标准就是看其是否满足国民经济发展的需要。如果这个根本问题没有人来评价，证券市场搞得不好也不会被追究责任，那么证券市场就不会搞好。这就是近两年来我国投资者对证券市场失去信心的根本原因。
回到《证券法》适用范围和调整对象问题上来，我国证券市场经过13年的发展之后，现在要统一认识的是：我们是需要一个适用范围和调整对象宽泛的法律，还是需要一个依然如故的法律？政府立法的考虑与经济发展以及证券市场满足这一发展的吻合程度应该有多大呢？经过四年多的实践，我们应该得出清晰而肯定的答案。
3.“行政中心主义”下的法律作用
在“行政中心主义”的笼罩下，法律的作用是有限的。立法和司法如果没有进入法律实际制度运行的中心而处于边缘状态的话，法律的执行效果在很大程度上则取决于行政部门，因为只有行政部门才能支付执法的行政成本。例如，立法部门对《证券法》等许多金融类的法律没有立法解释。没有立法解释制度，立法部门就只能处于边缘。司法部门则是处于另一种边缘，从证券欺诈案件的受理过程就可以观察到这一点：在最高人民法院颁布证券欺诈案件的司法解释前，关于这类案件法院不予受理。即便在最高人民法院受理这类案件后，依然将行政处罚作为受理案件的前提条件，即受案的“前置程序”，这依然体现了“行政中心主义”的色彩。
三、具体的修改建议
1.以高层级的法律协调部门规章
在目前行政体系不变的情况下修改法律，处理部门利益的冲突只能根据《宪法》从高层级的法律上进行协调。无论有多少种部门规章，也无论规则有多少特殊性和专业性，原则上不能违反比其层级高的法律。高层级法律的立法精神应该由立法机关或法院来解释。
我国目前处于经济发展较快和体制过渡的时期，法律不可能十分定型。如果层级高的法律是早年出台的，行政部门的规章是近年出台的，此时应该通过立法机关的解释或授权行政部门制定规章来处理问题，而不应该在没有获得授权的情况下，行政部门就单独进行解释或制定超越高层级法律的规章。这种做法在过去四年多的时间里已经发生了多次，既没见立法机关提出过异议，也没见法院提出过异议。因为没有人反对，所以就出台了，并且采用了行政修改立法的做法，事情也就过去了。解释这种情况的原因只有一个：立法部门不处于法制的中心，只是处于法制的边缘。现实生活中，只有中心对边缘有影响力，而鲜见边缘对中心有影响力的。这就是过渡阶段容易出现的“过于注重效果，不注重程序”的现象。
避免立法机关的这种“尴尬”还有另一种方法，就是在法律中为未来的发展留出空间或者直接给行政部门预先授权。在此次修改《证券法》时，这个方面的经验教训特别值得考虑。
2.统一型法律先出台，调整范围宜宽不宜窄
在没有分散型法律、法规设计的情况下，统一型法律已经先期出台了，其调整对象“宽”比“窄”好。因为分散型法律、法规出台的时间是不能预期的，此时只能先用统一型法律来调整证券市场的活动，将来情况怎么样，只有到将来再说。总之，不能再出现“无法可依”的状态；否则不利于证券市场的发展，也背离了《证券法》的立法精神。
未来的发展虽然还有许多不确定的因素，但有一点是确定的，这就是发展，并且在发展的过程中用发展的办法来解决问题。有许多问题并不是新问题，而是在证券发展历史上已经出现过的问题，而且是已经有办法解决的问题。我们可以汲取别人的经验，结合本国的情况，对于未来将会遇到的问题做一定的准备和预案。
3.“行政中心主义”下政府应有更大作为
我们在此不讨论“行政主导经济发展”是否合适，也不讨论“行政主导证券市场”的模式是否应该。因为这些问题比较复杂，而且需要具有非常厚重的“地方性知识”和“地方性经验”支撑才能讨论透彻；还因为这些问题不是简单的理论模式问题，更不是学术理论问题。在我国经济和法律制度中既存的“行政中心主义”就是我国目前的现实情况，只能在现实情况条件下讨论现实问题，而不是在纯理论状态下讨论这个问题。
修改法律也只能在现实的情况下来考虑问题。行政系统作为法律运行的中心对修改法律影响较大，是从行政部门掌握司法的行政资源意义上来讲的。行政部门既然掌握最大的行政资源，就要承担起更多的工作和责任，使行政系统有更多的作为。
我们的市场目前缺乏四种制度性条件：信用记录、契约意识、会计公信和产权观念。这些制度性因素需要在长期市场发展过程中逐步建立，其中也有政府和社会支持，还有法律制度在司法层面的支撑。我国证券市场发展的时间比较短，只有13年的历史，《证券法》颁布也只有四年多的时间，这些制度因素无法在短期内建立和完善。
证券市场好像是一个桌面，信用记录、契约意识、会计公信和产权观念是四条桌腿。在四条桌腿不健全的情况下，还要把桌子支起来并保持一定的平稳，只能依靠外来力量的扶持，这个外来力量就是政府。我国的四大国有商业银行也是依靠政府系统的支持，才能具有今天的强势。我国的证券市场也不例外。
在现阶段，只有政府掌握巨大的行政资源，也只有政府才能支撑得起这么大的金融市场风险。四大国有商业银行能够吸收巨额存款的现状，早已证明了这一点。存款人看的不是国有商业银行本身，而是看其背后的政府支持。如果没有政府的支持，情况就不会是现在这个样子。证券市场虽然不完全像商业银行业那样，但是本质上也是类似的。政府在市场上的中心作用和主导作用，使得法律对此也应该有所反应。笔者的意思不是要政府代替市场，也不是要政府垄断市场，而是在许多市场制度条件不成熟和未建立的情况下，市场本身需要政府的支持和帮助。为此《证券法》在修改的时候，不得不充分考虑这一点。例如，政府最终要对投资者负责，不能出现“出了问题无人管”的情景。
在当年的“郑百文”股权转让登记过程中，政府各有关部门表现出来的不作为现象，使市场感到出了问题或遇到难题就找不到政府了。各个政府部门拿着问题“踢皮球”，互相推诿的消极态度，也是不利于证券市场发展的。我国民谚云：“当官不为民作主，不如回家卖白薯”。此谚语在当今的新解是：作为政府就要敢于“管”，敢于承担责任，即使丢“官”也要解决实际问题。
无论“郑百文”这件事情的本身是对还是错，允许有不同的认识，那是法律的问题或是道德的问题。但是，政府不能不履行自己的行政职责。政府的行政职责既有法律的，也有道德的，对于证券市场而言，还有更重要的职责是为证券市场的发展服务。政府要对证券市场范围内的制度问题负责，包括对投资者利益保护、证券公司发展、境外投资者利益保护和各类债权人利益保护的制度负责。政府在此负责不是要政府承担民事责任，而是在制度上要求市场如果出了问题就要有人来管。这不是简单的“独立法人独立承担民事责任”的问题，而是在一个国家的证券市场上有没有政府的问题。1997年香港特别行政区政府动用外汇基金干预证券市场，捍卫港币联系汇率。在香港特别行政区这样一个市场化程度比内地高得多的地方，政府都会如此干预市场，内地市场如果出现问题，政府更应该干预。在法律制度上，这是在一个国家的证券市场上最为根本的制度，即出了问题要有人管。
目前在我国证券市场制度还不健全的情况下，政府更不应将自己承担的责任推给上市公司，让“独立法人独立承担民事责任”。如果那样，证券市场的信用就永远无法在投资者心目中建立。因为在存在“司法地方保护主义”的情况下，解决问题的难度将单纯使用法律解决问题的可能性大大降低了。在“行政中心主义”的现状下，掌握行政资源的政府不管，还有谁能承担这个责任呢？为此，在要求政府承担更大责任的基础上，在要求政府有更大作为的期望下，法律依然要继续给政府更大的行政权力，而不是削弱政府的权力。政府的这种行政权力只有到市场中的信用记录、契约意识、会计公信和产权意识等要素建立起来以后，才能逐步减弱。
关键词：融资，资产证券化，权利质押，担保法
资产证券化（AssetSecuritization）是近年来出现的一种金融创新，在发达国家已有一些卓有成效的实践。作为一种新型的融资手段，我国法律界与经济界开始关注这一问题，并在某些领域开始实验。尽管经济学家认为，我国的市场经济发展现状已基本具备了实施资产证券化的条件，但法学家们依然担心中国推行资产证券化的法律环境是否成熟？其立法与司法如何规范与调整这一新型的金融活动？现行法律制度对推行资产证券化是否存在阻碍，如何进行修改或废除？这些问题的提出成为近年来法律界关心的热门课题，其论著和讨论日益增多。本文试图从一个方面探索与资产证券化最为相关的担保制度中的权利质押问题，并着重对一般债权是否可以担保进行初步分析。
一、资产证券化中的权利质押
从法律的角度看，资产证券化中的资产主要是应收帐款，即发起人拥有的对其他人的债权。发起人凭借手中的债权担保来进行融资，这种权利担保一般采用质押形式。
通说，权利质押是质押的一种重要形式，它以担保债权的履行而设立。一般认为，以所有权以外的可转让的财产权利而作的债权担保是权利质押的基本属性。因此，可以出质的权利必须是：私法上的权利、可让与的财产权、以及有权利凭证或有特定机构管理的财产权。我国《担保法》对可以质押的权利作了列举式规定（第75条第1款规定的四种形式），但对第4项“依法可以质押的其他权利”未作明确的规定。在实践中，对“其他权利”的界定颇有争议。倾向于扩大解释的“肯定说”认为，只要符合可出资权利的一般特性要求，所有的财产权均可以出资：“否定说”认为，应严格遵守法定质押原则。如果没有法律上的规定，
其他权利均不得出资；第三种观点认为，符合出资权利一般特性要求的权利原则上可以出资，但如果权利本身不具有商业上的稳定性，又不能控制的，则不宜作为质押的标的。在资产证券化中，用于债权担保的权利质押除了具有上述权利质押的一般要求以外，还必须符合资产证券化的本质特性。其一，这种权利质押是以可预见的现金流为支承的。可预见的现金流是进行资产证券化的前提，也是证券化产品的投资者投资的依据。最早的资产证券化的资产便是住宅房屋抵押贷款，以后又出现了信用卡应收账、汽车贷款应收账、版权专利费收入等。其二，这种用于质押的债权应该具有同质性，以便组建资产池。同质性是指，某些资产应具备标准化的法律文本，以便发起人将不同的债权集合成资产池。例如，银行取得的住房抵押贷款债权，其权利凭证是贷款银行和借款人之间权利义务的住房抵押贷款合同。这类合同都是标准化的文本，发起人可以将不同银行享有的住宅抵押贷款债权集合成资产池，进行证券化。
二、一般债权、股份作为标的物的权利质押
学界与立法都把权利质押作为质押的一种，并与动产质押相提并论。但事实上，权利质押的成立方法和实现方法与动产质押有很多不同，尤其是债权和股票作为标的物的权利质押，其担保作用类似于抵押。这种特殊性在资产证券化中就显得十分突出，我们以债权和股份为例。在债权作为权利质押的情况下，由于质权人仅占有权利凭证或仅在登记部门登记，其权利本身的真实性与权利凭证上记载的权利可能存在差异。因此，在权利质押后，如果发现权利不存在或权利落空，对质权人就会带来损害。此外，我国现行法律没有要求权利质押一定要通知权利的义务人，所以出质人在出质权利后还可以采取欺骗手段从权利义务人处取得权利，或放弃权利，甚至使权利消灭。在资产证券化交易过程中，资产由原始权益人将资产组合后转移给SPV（特殊目的载体），这种转移在法律上表现为一个契约。如果前面所提到的权利的真实性有问题，那么将直接导致后面的契约的合法性。当资产出售后，SPV会确定一个服务商负责向原始债务人收取款项，还要委托一个信托机构负责对服务商收取款项进行管理并向债券投资者进行支付。这一连环流程都会由于权利不存在而带来一系列法律纠纷，所谓“皮之不存，毛之焉附”的逻辑在这一流程中可见一斑。由此，一般债权作为权利质押，尤其是用于资产证券化的权利质押，在法律操作上应该有更明确、严格的规定。从担保法的角度，对自始不存在的权利出质的处理，司法实务的做法是先确定质押合同无效；如果出质人的行为构成民事欺诈的，对债权人应承担赔偿责任。如何避免这一问题，涉及到债权证书和公示性这两个环节。我国现行法律没有对一般债权的质押程序作出相应的规定，担保法仅规定质押合同自质物移交于质权人占有时生效。也就是说，一般债权并不一定要表现为证书形式。问题是，一般债权如果没有证书证明，作为质押的安全性和担保性就较弱了。因此，对没有证书的一般债权，如果用于资产证券化中的权利质押，还必须强调先制作债权证书，再交付占有，否则质权不能有效成立。此外，一般债权的公示性也十分重要。在资产证券化中，一般债权质押仅仅交付债权凭证并不能完全保证质权人的利益。例如，以现金作为一般债权，如果第三债务人直接向债务人清偿，这些财产与债务人自己的财产混在一起，将影响质权人担保的优先权的行使。因此，当出质人交付了债权凭证后，还必须行使一个公示程序，以保证质权人的利益。资产证券化所要进行的证券化的资产大部分是一般债权。而现行法律对一般债权质押的规定有十分笼统，这就导致实践中的许多问题和法律纠纷难于解决。因此，以一般债权设质的应持谨慎态度，其实质要件和形式要件都应考虑在内。
在以股份作为权利质押的情况下，尽管此类质权的设定方式与债权质押的设定基本相同，但具体方式和要求因股份、股票的性质不同而异。在我国，股份有合伙股份和公司股份两种。合伙股份的出让须全体合伙人同意，因此不宜设质。公司股份设质，根据有限责任公司和股份有限公司的性质，有不同的法律规定。前者根据我国《担保法》的规定，适用《公司法》的有关规定，有严格的法律限制。只有股份有限公司的股份，以公司发行的股票为表现形式，在交易场所可依法自由转让，因而最适宜设质。根据《公司法》的规定，记名股票应以背书方式或法律规定的其他方式转让，同时公司应将受让人的姓名或名称和住所记载于股东名册。我国《担保法》和《股票发行与交易暂行条例》对此作了专门的规定，即股票出质应向证券登记机构办理出质登记。可见，出质登记不仅是质权的对抗要件，而且还是其成立的要件。对于无记名股票的转让，《公司法》未作具体的限制。理论上，无记名股票交付后质押合同即生效。对于有限责任公司股份设质，按《担保法》第78条的规定，其成立要件是将股份出质记载于公司股东名册之日起生效，且出质人将其股份出质应经过公司半数以上股东同意。此类质押合同必须以股份出质记载于股东名册之日起才能生效。
根据《担保法》的规定股份质押后，质权人享有的权利可以适用动产质权的一般规定。所不同的是，股份设质后，股东不因股票出质而丧失议事表决权等与人格属性密切相关的权利，即公益权。即质权人不能以占有股票取代股东的地位而参与公司决策和管理。此外，法律上还对股份出质人的行为有明确的限制。即出质人未经质权人的同意，不能进行导致股份消灭的行为。如与第三人进行致使入质股权消灭或变更的法律行为。我国《担保法》第78条规定：“股票出质后，不得转让。但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得价款应向质权人提取清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。”当质权人出让股票优先受偿时，如果实际所得高于所担保债权额，应将余款返还出质人，如果实际所得低于所担保债权额，仍可要求出质人补足余款。
三、权利质押在资产证券化中的风险
我们知道，证券化的基础资产来源于原始权益人对原始债务人享有的债权。这些资产都必须满足以下条件：即可预期的现金流或可被转换为可预期的现金。这里，可预期性就显得十分重要，它决定了资产支撑证券的价值。在资产证券化中，权利质押会使应收账款的可预期性受到以下风险的威胁。第一，债务人可能延迟履行或不履行付款义务，使预期目的落空。债务不履行可能有许多因素决定。例如，一般债权出质时，未作权利证书或出质人未将债权凭证交付质权人，导致延期履行或不履行义务。此外，有些债权清偿期先于所担保债权清偿期的，出质人未将债权的价格给主债权人或提存第三人。
第二，信用风险的转移使质权人的利益受到损害。在资产证券化中，债权被转让给特定的目的实体（SPV），由于SPV本身不是直接贷款人或信用提供者，所以它不对债务人的信用进行审查。对发起人来说，由于应收款项转让给SPV，其信用风险也就转让给投资者，所以他也会放松对债务人的审查。这种信用风险的转让使投资者的权益无法得到保障。
论文摘要：中国证券法律存在许多法律和制度问题，因而是我们的证券市场的发展衍生放多难题，导致了证券市场发展的委摩，因此有效的证券责任实现的前提和保证。我们对比国外及中国香港先进成熟的证券法律体系，主要来自于英国的普通法和衡平法体系，证券市场的运行机制比较健全，并处于法律的严密监管之下，相比之下，内地的证券法律体系仍有待完善。
一、证券法律责任概述。目前我国已经形成了由法律、法规和部门规章等构成的数量达三百多种的规范证券市场的法律体系。因此，调整证券法律责任的证券法是广义上的。证券法律责任是指证券市场行为主体对其违反证券法行为以及违约行为所应承担的某种不利的法律后果。…证券法律责任是法律责任的一种，因此，它具备法律责任的一般特征，但证券法律责任也有以下独特的特征。(一)证券法律责任主要是财产责任。无论对行为人进行行政罚款，还是要求其承担民事赔偿责任，其责任必然以财产为主要内容。证券法律责任按照法律性质可以划分为证券民事责任、证券行政责任和证券刑事责任。按照主体不同可以划分为证券发行人的法律责任、证券公司的法律责任、证券交易服务机构的法律责任、证券监督管理机构的法律责任、证券交易所于证券登记结算机构的法律责任以及其他主体的法律责任。(二)证券法律责任常常具有职务责任和个人责任并存的特点。证券发行人、证券公司、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、证券交易所以及证券监督管理机构的工作人员在履行职务过程中违反法律规定导致承担法律责任时，其所在单位要承担有关赔偿等责任，其负责人和直接责任人也要承担相应的法律后果。(三)证券法律责任是与有价证券相关的一种具有综合性特点的法律责任，既具有公法责任的性质，也具有私法责任的性质。
二、中国证券法律体系存在的问题。第一，较高层次的法律法规较少，主要是规章和规则。从现行证券法律法规体系的构成来看，全国人大常委会的证券立法虽然有3部，但因为调整范围较窄，如《证券法》仅调整股票和债券；《投资基金法》仅调整公募基金。国务院的行政法规也不多，证券市场急需的证券法配套法规如《证券违法行为处罚办法》、证券公司管理条例、上市公司监管条例》等法规一直没有出台。现行体系中主要是证监会的部门规章和证券交易所的规则。较高层次的法律法规较少，严重影响了证券法律法规的有效实施。第二，实践中法律规则的作用较大，自律陛规则或合同规则的作用较弱。通常将证券监管体制分为法定型和自律型两种，但不管哪一种监管体制，都离不开自律。我们将基于公权制定的规则称为法律规则，基于私权、并通过合同对当事人产生约束力的规则称为自律性规则或合同规则。在证券法律法规体系中，自律型规则是重要的组成部分。但是，在现行的证券法律法规体系中，证券交易所和证券业协会制定的规则不仅数量相对较少，作用也没有充分发挥。尤其是，法律规则和合同规则的适用范围没有明确的区分，导致合同规则基本上没有独立发挥作用的空间。第三，部门规章在立法形式上不够规范，在内容上存在重叠、交叉甚至冲突。根据2000年3月颁布的立法法的要求，部门规章的制定应当遵循一定的程序，并以中国证监会令的形式实施。中国证监会的其他规范性文件不具有行政规章的法律效力。但立法法》颁布以后，证监会以证监会令形式颁布的规章只有26件，大量的是其他规范性文件，在立法形式上不够规范。而证监会颁布的数以百计的规范陛文件中，在内容上存在重叠、交叉甚至冲突的现象，需要及时清理，进行废止或修改。第四，有些证券法律机制的构造不够合理，甚至会造成实施上的障碍。法律本质上是政策的反映，许多法律问题的讨论其实涉及政策问题，但法律机制本身也有一个是否合理的问题。如证券法》规定的股票审核制度。股票发行审核委员会作为证监会内设的独立机构，它所行使的审核和证监会核准权之间的关系，在法律上是不够明确的。第五，证券市场本身存在的严重不规范现象，影响了证券法律法规的有效实施。如市场结构、股权结构和公司治理结构不够规范，导致法律法规无法有效实施。如上市公司股权结构中，存在流通股和非流通股的区别，而(《证券法》关于上市公司收购、信息披露、股票交易的规定，没有根据这种不规范的实际情况制定，这样，就出现了法律法规在实际执行中的困惑和困难。第六，制度成本过高。健全、明确、透明的法律法规体系固然是证券市场发展的客观要求，但是，如果法律制度的设计不科学，不仅发挥不了促进市场发展的应有作用，还有可能大大增加市场成本。例如，在制度设计中，动辄要求出具审计报告、法律意见书，就会增加市场成本。这方面的问题比较多。此外，现行法律法规从总体上说还存在审}比．觇定多、监管觇定少的问题。
否则，可被判处10万港元的罚款。如不悔改，可在其继续犯法的期间以其处以每月5000港元的罚款。(三)证券法律刑事责任制度。《证券条例》第138条及于2003年4B1日修订生效的《证券及期条例都规定了违反虚假或误导陈述责任的刑罚处罚。证券条例》第13条的规定了操纵证券交易价格的技术犯罪，处5万港元以下的罚款或两年以下的监禁。香港《证券条例》第80条的规定了证券卖空交易的责任。通过两地证券法律责任制度的比较，可以看出，香港的证券法律责任制度是比较完善的。主要表现在：1、香港有完善的证券民事责任制度的规定。我国的证券法仅有1O条关于民事责任的规定，而《股票香港发行和交易暂行条例》和《禁止证券欺诈行为暂行办法也各只有一条原则性规定，使我国的证券法律责任制度中的民事责任非常落后。2、香港对有关证券法律责任的规定详细具体，切实可行。而内地证券法律责任的大量规定不够明确。具体表现在：一是对一些证券违法行为未作规定；二是监督管理主体的地位、职责不是很明确；三是对证券法律责任的追究缺少程序方面的规定等。因此有些规定过于原则缺乏可操作性。这也反映出内地投资者，特别是中小投资的合法权益的保护机制的不完善。3、香港的责任承担上很明显的带有金钱惩罚性质，即民事责任、行政责任以及刑事责任中有很多是通过金钱赔偿、行政罚款与罚金来实现的。并且对违反证券交易规则的行为一般处罚较重。而内地对证券违法行为所规定的罚款金额偏小，处罚条款过少，执法、司法力度不够，很难适应今后形势发展的需要。尤其是当前违法犯罪行为不断加剧，涉及金额愈来愈大，现行法律中规定的罚款金额显然惩罚偏轻，不能有效打击证券违法犯罪行为。
论文摘要：证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但由于证券市场监督管理法律制度的滞后等原因，导致证券市场监管不力，在证券市场上出现了诸多混乱现象，使证券市场的健康发展备受困扰。因此，完善我国证券市场的监督管理法律制度、加强对证券市场的监督管理，是证券市场走向规范和健康发展的根本所在。
我国证券市场自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩：据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示，截至2009年7月底，我国股票投资者开户数近1．33亿户，基金投资账户超过1．78亿户，而上市公司共有1628家，沪深股市总市值达23．57万亿元，流通市值11．67万亿元，市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时，由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰，证券市场监管陷人困境之中。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。
一、我国证券市场监管制度存在的问题
(一)监管者存在的问题
1．证监会的作用问题
我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。
2．证券业协会自律性监管的独立性问题
我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。
3．监管主体的自我监督约束问题
强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能以权谋私，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。
(二)被监管者存在的问题
1．上市公司股权结构和治理机制的问题
由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。
2．证券市场中介机构的治理问题
同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。
3．投资者的问题
我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。
(三)监管手段存在的问题
1．证券监管的法律手段存在的问题
我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。
2．证券监管的行政手段存在的问题
在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。
3．证券监管的经济手段存在的问题
对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。
二、完善我国证券市场监管法律制度
(一)监管者的法律完善
I．证监会地位的法律完善
我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。
2．证券业自律组织监管权的法律完善
《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。
3．监管者自我监管的法律完善
对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。
(二)被监管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善
面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。
2．中介机构治理的法律完善
我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。
3．有关投资者投资的法律完善
我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。
(三)监管手段的法律完善
1．证券监管法律法规体系的完善
我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。
2．证券监管行政手段的法律完善
政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。
3．证券监管其他手段的法律完善
证券监管除了法律手段和行政手段外，还有经济手段、舆论手段等等。对于经济手段前面也有所提及，证券监管中的每个主体都是经济人，我们利用其正面的作用，可以发挥经济手段不可替代的潜能，如对于监管机构的管理者建立违法违规的惩罚机制和监管效率的考核奖励机制等，促进监管者依法监管，提高监管效率。在法律上对新闻媒体进行授权，除了原则性规定外，更应注重一些实施细则，从而便于舆论监督的操作和法律保护，使舆论监督制度化、规法化、程序化，保障其充分发挥作用。
关键词：法律欠缺；证券市场；诚信缺失。
中国证券市场诚信缺失的现象层出不穷。从琼民源、蓝田股份，到东方锅炉、银广夏、ST红光、大庆联谊的财务造假；从亿安科技、中科创业，到王紫军买卖中国纺机、周建明操纵15只股票、北京首放操纵38只股票和权证、武汉新兰德朱汉东和陈杰操纵5只股票、朱耀明操纵百科药业等的股票操纵案；从吉林敖东、延边公路到宝安公司、张家界、济南轻骑、北大方正、川长征、杭萧钢构的内幕交易案，无不体现出诚信的缺失。市场信用的维系要靠两种机制，即道德约束与法律规范。经验表明，许多市场行为的道德约束比法律更有效。但道德约束较软，特别是当一个社会失信行为较为严重时，道德约束往往显得苍白无力，且作用范围相对较窄，缺乏强制力和广泛性。因此，法律规范必不可少。可以说，中国证券市场诚信法律制度的欠缺是市场主体失信的根源。“以制度决定论的观点，中国证券市场存在的信用问题，归根结底都是制度与机制问题。”
一、法律制度不健全
（一）缺乏直接立法。
目前，中国已制定的涉及信用的法律有《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《商业银行法》、《公司法》、《票据法》、《反不正当竞争法》、《证券法》以及《刑法》等，《宪法》第三十八、三十九、四十条明确了对公民的人格尊严、住宅、通信自由和通信秘密的保护，这是中国法律对隐私权进行保护的最根本的依据。《刑法》中也有对诈骗等犯罪行为处以刑罚的规定。上述法律只对部分信用行为的保护有保障作用，但并不完善。如对于资产重组中的债务转移、上市公司的内部人控制、利用关联公司搞信用欺诈，都缺乏相应机制。虽然已修订了《证券法》，但与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信息披露法》等还未制定，尚未形成完整的证券法规体系。
中国至今尚无系统的专门规范信用的法律，也没有征信数据公开的法律环境。而征信数据公开是信用记录和信用调查的前提。中国关于企业信用的数据存在于工商、税务、银行、海关、法院以及技术监督等部门，征信机构要取得数据十分困难。对于个人信用行为的记录，也缺乏权威性的规范。中国还没有建立起有效的信用惩罚机制，对于上市公司、证券中介机构等的失信行为惩罚不严。中国急需制定类似美国的《公平信用报告法》那样的统一规范信用管理和信用活动的法律。
（二）法律内容欠缺。
例如，投资者发现上市公司在公开披露的信息中隐藏着不真实信息或虚假信息，其中一些虚假信息带有明显的故意。包括一些公司在发股募资之后立即改变资金投向，而改变投向的理由又是在发股之前就一目了然的，这些现象是否属于扰乱证券市场或证券欺诈行为？在《证券法》和《刑法》中缺乏法律规定。
又如，在国有股一股独大且所有者缺位的条件下，如果按照《公司法》有关股东大会的表决权规定，只需国有股代表一人开会就可形成所有的股东大会决议，而上市公司中发生的相当一些问题与此直接相关。近年来，虽然不少人提出，应就维护中小股东的权益做出法律上的保障，如控股股东回避制度等，但《公司法》对这些制度缺乏规定。
再如，一些上市公司在资产、财务、投资及其他方面的弄虚作假中，有关证券公司、会计师事务所、资产评估机构、律师事务所等中介组织实际上起着协同甚至主角作用。按照国外的规定，这些机构应负无限连带清偿责任。《证券法》虽对中介机构的违法行为规定了法律责任，但均列明了罚款数额（属有限责任范畴）,《公司法》、《证券法》、《刑法》等均无证券中介机构承担无限清偿责任的规定。这不仅与会计师、律师事务所等的合伙人制度不符，而且不利于约束证券中介机构的相关行为。
这些问题的存在，成为诱使证券市场产生虚假信息、操纵市场、内幕交易等失信行为的原因。
二、执法难度大、失信成本低
（一）执法难度大。
中国证券市场每年披露的失信案件比比皆是，但真正被绳之以法的市场主体少之又少。究其原因：一是调查难。执法过程中，受调查手段的限制，当事人常常躲避调查、不说实情、随意变更陈述等。
二是取证难。监管机构缺乏相应的强制措施，难以及时有效地控制涉案当事人和资金、固化证据。同时，受害者一般分散在不同地区，数量大，且受害时往往没有保留证据。特别是很多非法活动通过网络进行。由于网络是一个匿名系统，欺诈者可以掩饰自己的真实姓名进行欺诈行为，很难对欺诈者收集有效的证据。三是认定难。中国是成文法国家，对违法违规性质的认定必须达到法律设定的要件，有些案件需要完整的证据链条，但在实际中较难达到这些要求。四是重行政处罚，轻民事、刑事责任。新《证券法》对失信活动仅限于警告、罚款等行政处罚，且所受处罚与其非法所得及给国家和投资者造成的损失相比相去甚远。而《刑法》中对擅自发行股票罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪的刑事处罚裁定没有具体标准，处罚相对较轻。
刑事责任追究力度弱，行政处罚执行难，对罚没款追缴的强制性措施执行不力，罚没款难以足额到位，使得失信活动的受害者获得民事赔偿非常有限，难以形成强大的惩戒威慑力。
（二）守信成本高。
证券市场的监管者与市场主体之间的信息是不对称的。在信用合约签订之前，非对称信息将导致信用市场中的逆向选择；而在签订之后，市场主体会产生道德风险行为。同时，不同市场主体之间的信息不对称程度也是不同的，这种信息的不对称主要表现为市场主体双方对信用过程所拥有的信息在数量及质量上的差异。以银行信贷关系为例，假定通过银行贷款融资的企业存在两种类型：经营状况良好、信誉较高的企业（G）和经营状况较差、信誉较低的企业（B）。又假定G企业的贷款风险βg较低，而B企业的贷款风险βb较高，βg<βb,且两企业的风险不同，βg的概率为Pg,βb的概率为Pb,每一时期影响企业风险大小的外界因素是随机的。企业完全知道自己的类型，而银行并不知道，只能通过某种渠道获得企业的信息，依此判断企业G的风险概率为ηg,企业B的风险概率为ηb,设ηg<Pg,ηb<Pb。两者信息不对称程度分别为（Pg-ηg）和（Pb-ηb）。B型企业更希望得到银行贷款的资金，其隐瞒信息的激励高于G型企业，所以（Pb-ηb）>（Pg-ηg）,即银行与风险较高企业的信息不对称程度高于与风险较低企业的信息不对称程度。（Pg-ηg）和（Pb-ηb）的大小取决于银行征集企业资信信息的投入成本，银行对信息投入成本越大，非对称信息的程度就越小。从理论上看，银行最佳的信息投入由边际收益等于边际成本时的均衡点决定。
信息不对称的程度取决于两个因素，一是公共信用信息的供给能力，二是获取信用信息的成本大小。
如果存在完善的企业、个人资信评价机制、机构和网络，交易的一方可以以较小的成本获得对方的资信信息，授信方便可做出合理的信用评估，从而降低信息不对称程度。由于中国信用评级体系还没有完全建立，监管者很难通过市场获得市场主体的真实信息。
虚假信息的普遍存在进一步加剧了信息不对称程度，使市场主体面临超常的道德风险问题。当市场资源的许可证实际上由管制机构发放时，申请人就会毫不犹豫地蒙骗管制机构；当管制机构及其个人希望参与市场资源分配时，他们就会纵容市场主体的欺诈行为。在这样的制度背景下，欺诈者违法违规所付出的成本会大大低于其所得，证券欺诈现象就不可避免。当诚信的坚持无法得到回报时，守信企业和个人往往会因缺少动力慢慢走向失信。
（三）失信成本低。
正常情况下，违约是要付出代价的：需要对信用关系的受害方进行经济赔偿，也会降低自身的信用水平，从而不利于以后的信用活动。但在中国证券市场违约不会发生以上成本。因为作为受害方的中小股东处于弱势地位，对上市公司、中介机构和大股东违约造成的损失赔偿要求根本无法实现；同时，由于没有信用登记和查询系统，股市中的违约行为很难为外界了解，当然也不会对其信用水平有任何影响。只有极少数的违法违规行为被监管部门查处并曝光，但概率太小。而在信用普遍缺失时，少数的守约者反而会吃亏。我们通过上市公司失信行为的成本—收益模型，对这一过程加以进一步分析。E（W）=（A+B+C）P+（M+S）（1-P）其中：E（W）表示预期行为总效用；P表示失信行为被查处的概率；A表示上市公司诚信缺失行为发生后被查处的经济处罚；B表示上市公司诚信缺失行为发生后被查处的其他处罚（如降职、开除等）;C表示上市公司被查处后由于受道德谴责而带来的心理成本；M表示上市公司诚信缺失行为发生后未被发现查处得到的收益；S表示上市公司未被查处时因使用权力带来额外收益的自我满足感。式中A、B、C取负数，表示成本。我们知道，在一个既定时间内，守信与失信两种状态是相斥的，不可能同时发生，上市公司将通过比较与各种状态相关的预期来选择其中的一种状态。若E（W）>0,则上市公司认为失信行为预期利益大于预期成本，会选择失信行为；若E（W）<0,则上市公司认为失信行为预期成本大于预期收益，不会选择失信行为；若E（W）=0,则上市公司认为失信行为预期成本等于预期收益，选择失信与守信毫无区别。
从模型中，我们可以看出上市公司信用缺失的内在诱因，即它决定于上市公司在额外经济收益下心理满足感S和查处概率P,前者S与诱因成正相关关系，后者P与诱因成负相关关系。因此，当S和M较大，P较小时，也就是当社会没有建立起鼓励守信、惩罚失信的规则而失信所带来的收益又远远大于所遭受的成本时，就容易诱发作为经济人的上市公司，在追求自身效用最大化过程中利用手中权力以各种名义而体现出来的失信行为，以及由此带来的公众对整个市场诚信评价的降低，而这些也是中国证券市场的现状
三、完善证券市场诚信的思路
（一）制定全国统一的信用法、征信法和失信惩罚法。
（二）完善配套法律制度。
根据各种不同信用类型信息采集和登记的需要，应该制定、完善《证券投资者保护法》、《兼并与收购法》、《投资公司法》、《投资顾问法》、《证券交易法》、《证券信誉评级法》、《不良经营行为记录办法》、《企业金融资信调查办法》、《行政信息公开法》、《个人信息征信法》、《担保财产公开办法》、《合同履行备案制度》、《基本信用保障法》、《个人信用评级办法》、《消费信贷法》、《信用控制法》、《信用卡发行法》、《电子资金转账法》、《信息公开法》、《信用信息查询办法》、《信用评估机构登记管理法》等一系列法律法规，以保证信用管理机构可以根据法律规定获取对象的信用信息，并通过制定《信用警示法》等，设定基本诚信指标，从而使信用法律制度成为一个具备预期和预警功能的系统，完善证券市场的征信服务，降低其征信成本。
（三）完善失信惩戒，守信受益机制。
①18世纪，英国运送犯人到澳大利亚，规定按照上船时犯人的数量给付私营船主费用。因此，私营船主们为了牟取暴利，便不顾犯人的死活，尽可能多装人，却把生活标准降到最低。一旦船离了岸，船主按人数拿到了钱，对这些人能否活着到达澳洲就不管了。有些船主甚至故意断水断食。3年间从英国运到澳洲的犯人在船上的死亡率达12%,不仅英国政府遭受了巨大的经济和人力资源损失，英国民众对此也极为不满。因此，英国政府重新制定了一个新的政策。他们规定不论在英国上船装多少人，到澳洲上岸时再清点人数支付报酬。结果，后期运往澳大利亚的犯人的死亡率大幅降低，最低降到了1%以下，有些运载几百人的船只经过几个月的航行竟然没有一人死亡，而原来最高时，可达94%。
在国外，信用状况是依靠严密的、合理的法律制度来保障的。谁破坏诚信，谁就要付出沉重的代价。18世纪英国犯人到澳洲的例子被研究了数百年①,今天仍给我们极大的启发：制度就是力量，仅仅依靠人性的自觉、他人的监督、说服教育都不是解决问题的关键。解决问题的关键是建立合理的制度，要让信用缺失者不敢为、不能为、不愿为。经济学家林毅夫认为，建立对失信企业的惩罚机制是信用体系链条中最关键的一环。号称“惩罚之国”的新加坡社会秩序、文明礼貌程度在世界上是有口皆碑的。
在新加坡随便吐1口痰的惩罚金额高达普通人1个月工资，惩罚的威慑力让人们自觉地去遵守社会公德。在美国，首次制假将面临200万美元罚金和10年监禁。在中国，制假却可以1000美元的罚金而逃之夭夭，毫无威慑力度。可见，惩罚力度不够是导致中国诚信缺失的主要原因。我们不单让失信者造成声誉损害与财富的损失，更主要的是给失信者打上不诚信的社会标记，使其在社会上无立足之地，真正起到威慑的作用。“惩罚必须明确，否则那些有犯罪动机的人就会趁机行事。目前，大多数违法者都漏网了。犯罪分子将惩罚仅仅看作是碰运气时可能会遇到的一种危险。”同时，必须对惩罚度提出更高的要求。如果惩处“过重或是带着模糊的反感和敌视，犯人就会觉得这是残酷折磨违法者”。
同时，对于法人实体而言，他们的失信行为，无论何种原因，其高管层都有不可推卸的责任。应加大对法人实体中公司高管者的处罚力度，使他们的失信收益不足以弥补失信成本，以此约束他们的各种失信行为。比如，对不讲信用的企业，不仅被征信企业记录在案，并且要求通过网络等各种媒体向社会公开黑榜，使这些信息能被需要者及时查询；各商业银行要停止对其授信和开设新户；工商行政管理部门不予批准新办企业、不予通过工商年检；税务部门不为其办理税务登记；对逃废债企业法人代表也要采取相应制裁措施等。
参考文献：
[1]杨亮。内幕交易论[M].北京：北京大学出版社，2001.
[2]国务院发展研究中心市场经济研究所课题组。建立社会信用体系的国际经验与启示[J].经济要参，2002,（25）:24-25.
[3]刘英云，宁海明。让信用缺失者不敢为、不能为、不愿为[N].黑龙江日报，2008-09-01（4）。